比较法视阈下民间文学艺术的知识产权保护重构

朱国良

(山东青年政治学院，山东济南250014)

我国是一个拥有深厚传统文化底蕴的多民族国家，民间文学艺术的历史更是光辉灿烂。今天，人们对民间文学艺术的商业性利用层出不穷，加上国际、国内社会对民间文学艺术法律保护的不周，导致民间文学艺术传统文化知识长期以来缺乏有效保护，与民间文学艺术相关的知识产权受到持续严重侵害，这与当前我国增强民族自信心、实现民族复兴大业的中国梦是不相符合、不相匹配的。因此，用法律手段保护民间文学艺术是知识产权保护“国际化”进程的需要，是践行社会主义核心价值观、加强法治建设的需求，更是保护传统文化、增强文化自信、提升我国文化软实力的迫切要求。

一、民间文学艺术的法律保护对象

(一)作品

学界关于民间文学艺术的作品形式有“民间文学艺术作品”与“具有民间文学艺术特征的作品”之分。［1］具有民间文学艺术特征的作品应该用《著作权法》加以保护，这一点没有争议，但是对于民间文学艺术作品，很多学者却主张需要通过对民间文学艺术加以专门性的立法来保护。其实，民间文学艺术作品最核心的还是利用了民间文学艺术的传统文化素材，可以确定的是将创作者的创造性智慧融入了民间文学艺术作品里面，作品里面有创造性的劳动和过程，作者也是受到民间文学艺术传统文化的启迪和熏陶，才能产生创造的火花和灵感，只不过作者可能无法确定，创作时间也无法完全清晰界定。但是，这绝不能成为不可以适用《著作权法》来进行法律保护的理由。民间文学艺术作品只是在当下时代甚至在将来很长时间里都处于一种尚不能确定作者的相关资料信息，创作的时代背景也难以判断，但是这绝不是说就没有作者，也许有些民间文学艺术作品由于历史的久远，极有可能永远无法确定真正的作者。有学者认为，一旦此类作品的作者被后人考证出其真实姓名，就不再认为是民间文学艺术作品，而是一般文学作品。［2］这种观点或许有其自身的某种考量，但是的确难以让多数人认同，所谓民间文学艺术作品就是有着深厚悠久历史传统与文化底蕴的艺术作品，不能因为后人的研究认识状况而对其性质的界定就发生变化，对一件事情的定性如果因为研究者的主观能力而发生变化只能说明标准和依据的不科学。所以，我们应当始终坚持一种客观的标准认定民间文学艺术作品的性质和归属。

《著作权法》明文规定了作品的保护期，这使得很多人可能产生困惑和不解，民间文学艺术作品因为作者身份和创作时间的无法确定岂不是让《著作权法》无法真正实施。其实不然，民间文学艺术最弥足珍贵的是代表我们国家优秀历史文化传统的民间文学艺术传统文化知识，这是我们代代相传、彰显民族文化魅力的精神财富。即使民间文学艺术作品可能由于历史久远而无法从当时代中获得《著作权法》经济上的保护，但这绝不是意味着其中最核心的民间文学艺术传统文化知识得不到保护。所有民间文学艺术作品，要么是直接使用民间文学艺术的传统文化知识内容，要么是受到民间文学艺术传统文化知识的启发和影响，是对民间文学艺术的复制、模仿、改造等，其实都是在利用民间文学艺术，都能从中找到民间文学艺术的或多或少的影子。我们保护民间文学艺术就是要保护最核心的民间文学艺术传统文化知识，保护了民间文学艺术传统文化知识当然就保护了与之相关的所有民间文学艺术作品。

(二)表达

民间文学艺术的表达与民间文学艺术作品不同，简单讲是指某一民族或者区域性群体对反映该民族风俗、信仰、传统、渊源或者构成文化遗产的社会文化特性的艺术性表现形式，可以是言语式、舞蹈式、音乐式，也可以是一些有形载体诸如绘画、陶瓷、剪纸等物质载体所呈现。民间文学艺术表达具有诸如地域性、民族性、世代相传、长期演变等特性，为整个群体所发展延续着。针对那些尚未依附固定在任何有形载体上的民间文学艺术表达，也就是没有形成民间文学艺术作品的表达，不少学者认为不必要纳入知识产权的保护范围，其理由是对这部分表达通过对民间文学艺术传统文化知识的合法保护就足以达到保护民间文学艺术的根本目的。而对于有形载体的表达，则是完全可以通过知识产权法的保护达到民间文学艺术的法律保护需要的。

二、保护民间文学艺术的国际立法分析

(一)第三世界发展中国家的法律保护

在世界范围内，伴随着殖民主义和殖民统治的瓦解，主权国家的独立浪潮蔓延开来。特别是20世纪六七十年代，许多非洲国家为了传承发展本民族、本国的民间文化，保护和发展富有民族特色的文化艺术，纷纷开始在著作权法方面进行立法，可以说民间文学艺术的法律保护问题在全世界范围来看，首先是由第三世界发展中国家为了摆脱殖民主义的影响、促进本国民族文化的发展率先提出来并付诸实施的。

世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家是突尼斯，在其1966年2月14日文学和艺术产权法中规定，民间文学艺术属于本国遗产的一部分，除那些代表公众利益的国家组织之外，任何人具有营利目的的使用均须得到文化部的授权。［3］突尼斯的文学和艺术产权法的规定经历了几次修正发展，对民间文学艺术的法律保护日趋完善，对于涉及突尼斯民间文学艺术传统文化知识的作品采取严格的保护措施，使用、授权、创作和转让等都采取行政许可方式。其后，受突尼斯的影响，非洲绝大部分国家开始效仿，对民间文学艺术的著作权法保护表现出了极大的热情和极高的创造性。除了非洲国家，一些拉丁美洲和亚洲的发展中国家也把民间文学艺术纳入了著作权体系之内。如拉丁美洲的智利、巴巴多斯、玻利维亚、哥伦比亚、阿根廷和多米尼亚，亚洲的斯里兰卡、伊朗、印度尼西亚、越南。［4］

综观第三世界发展中国家对于民间文学艺术的著作权法保护，尽管初衷和发展历程等方面存在很大的相似性，仔细研究分析还是有很大差别的。这其中有民族的传统影响，也有政治因素的作用，是其各自特殊的历史发展环境和进程造就的。单说对于民间文学艺术的法律保护范围，各国之间的法律规定就存在很大差异。一般国家的著作权法只是包括了传统的文学和艺术创作;而贝宁和卢旺达法律定义涵盖了科学的和技术的“民俗”，如自然科学、物理学、数学和天文学等领域里的理论和实际知识;医药、纺织、冶金和其他方面产品的生产技能;农业技术。［5］当然，这些法律规定在很多方面实际上已经完全超出了我们所理解的民间文学艺术的传统内涵领域，甚至不能再称之为文学艺术，也不具有民间与民族文化特性。另外各国立法上在对于民间文学艺术法律保护的权利内容上、侵权责任的承担上、权利保护的特殊规定上都有着较大差别。但是我们可以深刻地领会到第三世界发展中国家对于各自民间文学艺术进行法律保护的决心和采取法律措施的力度，他们已经将法律保护民间文学艺术的事情上升到保护国家主权的政治意义这一高度，保护本国、本民族的文学艺术就是保护本国国家主权的民族特色，相对比而言，发达国家则没有这种明显的政治需求，后面的论述也将要涉及这个方面。当然，第三世界发展中国家除了用法律明文规定来保护本国的民间文学艺术的发展和传承不受强权国家势力的干涉和支配之外，在公共文化领域还规定了一些付费有偿使用制度，以鼓励自由发展和使用来扩大传播和影响范围。

(二)发达国家的立法分析

如前所述，相对比而言，发达国家对于民间文学艺术的法律保护基本上是持排斥态度的，当然这并不是代表全部发达国家的做法。大部分发达国家是倾向于自由使用民间文学艺术这类传统文化的，他们认为这是全人类的共同历史文化遗产，不必拘泥于严格的法律规定，这当然是与发达国家的全球新老殖民主义政策和思维模式息息相关的，也是与当前全球化和一体化的发展相关联的，其实质就是发达国家全球掠夺政策的基本理念在作祟。

从全世界范围来看，发达国家中除了英国在1988年版权法中有关版权保护的立法规定之外，澳大利亚在对本国的民间文学艺术法律保护方面是走在其他发达国家前列的。探究原因，其中有历史上曾经属于英联邦的国家传统这一方面，受到英国的一些影响也是在情理之中，当然还存在其他一些重要的直接原因和推动力。例如，在澳大利亚广阔的土地上，众多的土著人保持着自己独有的民族风俗与文化传统生活，土著人有自己的宗教、艺术和传统、民俗，遵循着自己的文化传统和社会生活理念。2007年9月13日，第61届联合国大会以压倒性多数通过了《土著人民权利宣言》。2009年4月3日，澳大利亚政府宣布改变立场，支持《土著人民权利宣言》。［6］澳大利亚响应联合国倡导的注重保护土著人权利之倡议，对土著人的民间文学艺术和传统文化进行法律保护，对土著人的文化、宗教、艺术和经济发展起到了积极的保护和促进作用。

(三)世界知识产权组织与联合国教科文组织的示范法规定

1982年，世界知识产权组织WIPO和联合国教科文组织UNESCO制定出《保护民间文学艺术表达形式，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法条》(Model Provision for Nationl Law on the Protection of Expriession against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions)，根据世界知识产权组织的解释，“民间文学艺术表达”意指由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由(某一国家的)一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。［7］该示范法的立法目的主要有:为各国采取立法保护民间文学艺术表达提供示范作用，对民间文学艺术表达采取法律保护应在各国国内立法方面具体实施，并依照该示范法的示例制定和完善适合本国的法律条款，同时，该示范法为保护民间文学艺术表达采取共同国际合作奠定基础。从1982年到今天为止的32年之间，世界上一些国家陆续出台相关国内法律，例如:韩国、日本等国已经专门制定了文化财产保护法，加拿大、法国、北欧等国家和地区进行民间文化大普查、开展文化生态保护等，但是发达国家在知识产权领域的强势仍然没有根本改变，世界知识产权组织和联合国教科文组织的示范法中所确立的一些基本规则仍然没有在发达国家的国内立法中体现。

三、我国民间文学艺术的知识产权保护重构

(一)保护民间文学艺术的知识产权立法模式重构

民间文学艺术的法律保护问题具有特殊性，各国既要与现行国内国际立法实现有效对接，坚持融合与协调，又要考虑到现行保护制度的局限性，坚持完善创新，实现保护民间文学艺术的知识产权立法模式重构。

首先，民间文学艺术属于一国传统文化范畴，本质上都是智力成果，因此民间文学艺术的法律保护与知识产权法律体系不会存在实质性的冲突，或者说体系具有一致性决定了各国考虑民间文学艺术的法律保护时，选择知识产权法的立法模式是有其历史和现实的考虑，有其正当合理的法律基础的。从民间文学艺术保护对象的使用和再利用上看，对于民间文学艺术的再利用就是对民间文学艺术传统文化知识的借鉴和模仿，甚至是改编、创作，但总是能从中发现和体会到民间文学艺术的传统身影，而这种再利用又总是直接关涉到经济收益问题。所以最显著的应该是在著作权法领域，与著作权的内容具有天然的紧密联系。顺其自然的是，我们便会得出一个结论，在民间文学艺术的法律保护问题上，坚持与现有知识产权法实现有效对接的做法会大大节省法律成本、实现资源共享;坚持与现有的知识产权法律制度实现融合与协调，并不断完善、发展民间文学艺术的法律保护制度，比起另立门户，单独寻求新的民间文学艺术保护法的创制要明智得多。正是因为在诸多方面的相似和一致性，如果单独立法，恐有很多重复与交叉部分，不可避免地带来法律适用上的冲突，徒增法律实施的不易。

其次，现代各国知识产权法律制度的发展是相当完善的，在全球化时代，现代知识产权制度经历数百年的发展，已经是非常成熟、世界范围内通行的法律体系了。因此，对于民间文学艺术的法律保护问题如果在现有知识产权法律制度体系的基础上，加以改进和重构，将是一种明智之举、创新之举。当然将现有知识产权法律制度进行重构要注意几个问题:1.国际性与地域性结合。今天我们面临一个全球化时代，民间文学艺术的法律保护应当注重国际与国内的接轨，民间文学艺术的法律保护首先是一个全球性问题，不仅仅是一个国家、一个地域性的问题，要把民间文学艺术的法律保护问题置于全球层面进行考量。党的十八大以来，民族复兴是中国人的伟大梦想，提升中华民族的文化软实力，增强民族自信，在民间文学艺术领域加强与世界的交流沟通势在必行，任何民间文学艺术既是民族的、本国的，更是世界的、人类的共同精神财富，本着这种思想认识，重构我国现行知识产权法律制度体系、加强民间文学艺术的法律保护，在世界知识产权组织、联合国教科文组织将包括民间文学艺术在内的传统知识纳入其知识产权保护范围后，我们应当将现行有关法律、法规及时与示范法、国际公约等相接轨。2.政府与民间自治管理组织的保护相结合。民间文学艺术的法律保护过程中，政府无疑起到了举足轻重的作用，政府可以统一组织设立各类研究民间文学艺术的机构，鼓励各类发掘、整理、传承民间文学艺术，保护民间文学艺术的不断发扬，帮助培养传承人;政府可以拨款设立专门基金机构，组织专家进行评定，实施普查、做好中长期规划，建立健全使用许可制度等等。民间组织是民间文学艺术的来源群体，是保护民间文学艺术的最基本最重要的力量，可以帮助提高传承人的维权意识，可以配合政府组织进行保护民间文学艺术的各项具体工作。两者需要有机结合，单纯依靠哪一方的力量都是有失偏颇的。3.建立民间文学艺术的收费使用和监督制度。民间文学艺术的生命力在于不断传承、使用和发扬光大，但是基于商业盈利为目的的使用会极大地损害到民间文学艺术传承人的相关利益，不利于传承民间文学艺术。国家与社会鼓励基于公益目的的使用，对于商业性使用应当建立收费和监督制度，增强公民对于传统文化遗产的保护意识，加大对民间文学艺术法律保护的经济支持力度。

(二)民间文学艺术相关主体的法律地位分析

民间文学艺术的法律保护过程中，传承、记录、整理和汇编对于民间文学艺术的保护和发展最为关键和重要，因此有必要就传承、记录、整理和汇编者的法律地位做一分析，以有利于保护其合法利益。

1.传承人

民间文学艺术的传承人首先是某一民族或者区域的传统文化的代表者，他们对某一传统文化的掌握最能反映该民族或者区域的特有民族感情、传统理念和地方特色。正是他们起着对该民间文学艺术世代相传的延续、传播和保护、发扬作用，他们甚至是整个家族或者几代人的世代坚守，才使得民间文学艺术传统知识得到不断延续。因此传承人就是民间文学艺术传统知识的承载主体，他们通晓本民族的传统文化内涵，是最重要的法律主体。其他主体，特别是民间文学艺术的再利用人，诸如改编人、整理人、再创作人都要首先尊重传承人的应有地位和合法利益，在民间文学艺术的传播使用过程中，传承人有权利得到应有的经济利益部分。

2.整理人、改编人

民间文学艺术的法律保护过程中，整理人、改编人、再创作人尽管首先是受到民间文学艺术传统文化魅力的启发、感染和熏陶，才能在民间文学艺术原有基础上进行整理、改编和再创作，当然他们必然进行了一定的创造性劳动，他们享有自己创作作品的著作权，但是他们并不能享有某一民间文学艺术的传统文化权利，传统文化权仍然是民间文学艺术的传承人群体所享有。整理人、改编人、再创作人在行使自己创作的作品权利时，不能肆意篡改、歪曲民间文学艺术的传统文化原意，要保证遵循其原意，尊重传统文化权。而且，经过一次整理、改编、再创作，并不能妨碍其他人再次合法利用这一民间文学艺术的传统文化知识进行再创作，当然再创作人对自己创作的作品进行商业利用时应当支付必要的报酬。

［1］［7］唐广良.遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述(知识产权文丛.第8卷)［A］.中国方正出版社，2002.李超.民间文学艺术的法律保护［C］.山东大学，2005.

［2］邱平荣，李勇军.论民间文学艺术作品的著作权保护［J］.江淮论坛，2003，(4).

［3］龙文.论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式(知识产权文丛.第10卷)［M］.中国方正出版社，2004.

［4］张辰.论民间文学艺术的法律保护(知识产权文丛.第10卷)［A］.中国方正出版社，2004.李超.民间文学艺术的法律保护［C］.山东大学，2005.

［5］米哈伊·菲彻尔文(陈英明译).通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力［A］.著作权，1993，9(4):6.梁芳.我国民间文学艺术作品著作权法保护研究［C］.中南大学，2010.

［6］联合国呼吁各国切实执行《土著人民权利宣言》［EB/OL］.新华网.