中国国际私法的立法起点考析

2014-08-15慈云贵

黄山学院学报 2014年2期

慈云贵

（安徽工程大学，安徽芜湖241000）

研究发展中国国际私法，首先必须要清楚其来龙去脉，寻找到历史根源。法律不是立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是那些内在的默默起作用的力量的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。正如一个民族的语言、构成、举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，即民族精神决定的，它随着民族的成长而成长，只有对传统和习惯进行认真的研究，人们才能发现法律的真正内容。①换句话说，只有仔细研究中国国际私法立法的历史起点与传承，才能发现它的真正渊源。

有文献记载，中国早在唐代便萌生了涉外法律适用的原则——“化外人”条。辨析与界定“化外人”以及该条是否属于国际私法，它可否归类于冲突规范，不仅关涉“化外人”条律文及其疏议的合理解读，更直接关系到学界长期以来一直争论不休的唐代是否真的存在国际私法乃至中国国际私法学界一直悬而未决的历史起点这一重大课题，因而理论意义非凡。

一、中国国际私法的立法萌芽——“化外人”条及其疏议解析

中国涉外法律制度的立法历史悠久，仅就有实物可考的而言，早在秦代就有了关于“外”的规定，而且这种内外有别的法律规定为后世立法所不断继承和发展，只是没有文献或相关记载。直至唐代，开始出现了区分“化内”与“化外”的涉外法律适用立法。

（一）“化外人”条诞生背景

中国的海外贸易从汉代丝绸之路始，国际贸易日益繁荣。大唐盛世时各国来华求学经商的人士更是接踵而至，国际民商经济贸易、文化交流逐渐增多，隋唐时中原与周边地区、国家之间的贸易、文化交流的各种记载充斥于史料，近的有高丽②、日本，远的有波斯、罗马。在中国境内有很多外国人，甚至出现了专门的外国人居留区或聚居区，这些人或多或少对唐代以“礼”为核心、以儒家文化为基础的家—国—天下格局观念与社会秩序产生了一定的负面影响，也催动了立法调整不同国家的人之间纠纷的客观需要。

也许是承袭前代律文的成果，也许是完全自主创新，唐代《永徽律》③名例章化外人④有“诸化外人同类相犯，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”的内外法律适用方面的原则性规定。其疏议称“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于疏议没有给“化外人”一个明确的定义，只是对其进行了一个列举式的描述，因而给后代人注解时留下了很大自由发挥的空间。

这种从国家形成以来就有的内外观念经过总结、提升与整合，唐律中的化外人相犯条⑤就这样诞生了。这一律条堪称是中国立法史上最优美的文字。

（二）律条新解与疏议再析

1.律条：非唐人案件，互相侵犯的人属同一族类的，适用他们自己民族的习惯法与成文法律定罪量刑；互相侵犯的人不是同一族类的，一律按唐律定罪量刑。

2.疏议：非唐人案件，这里“藩夷之国”指那些有自己首领（君长或酋长）的政权，因为它们的习惯法与成文法各不相同，同一政权下的族人互相侵犯的，须先查明他们共同的风俗、习惯法与成文法，以便适用他们自己的法律或习俗断案；不同政权下的外族人相互侵犯，比如高丽人与百济人之间的侵犯，一律按照大唐法律来定罪量刑。

从上文解析可以看出，无论是律条还是疏议，《唐律疏议》“化外人”条实际上是唐律针对非唐人犯罪进行定罪量刑的涉外法律适用原则。从《唐律疏议》名例篇的立法内容来看，它规定的主要是笞、杖、徒、流、死封建五刑的体例，具体内容涉及刑罚的名称、等级和各刑罚适用的原则。[1]160《唐律疏议》直接涉及民商事争议的内容少之又少，在婚姻家庭、财产上也基本都是与刑事相关，因此它是一部刑事法典，所以“化外人”条的刑事法律性质也无可争议。但是中国古代社会立法一直是“诸法合一、民刑不分”的，唐律当然也不例外，大唐王朝不可能不存在民商事争议，官府不可能不审理民事案件，因此我们可以推定唐律是一部民刑合一的法典，“化外人”条也完全可以适用于民商事争议案件。尽管它主要是一条涉外刑事法律适用原则。

二、化外人与外国人

（一）“化外人”条的调整对象

《唐律疏议》“化外人”条被尊崇为史上最优美的法律条文，而这一最优美的条文的法律性质究竟如何，流行观点一直是把它看作冲突法规范或国际私法规范，但学界也一直存有争议。

一般认为，国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系，通常称为国际民商事法律关系。而国际民商事法律关系就是指其主体、客体和内容这三个要素至少有一个或一个以上与国外有联系的民商事法律关系。[2]3“化外人”条虽主要是一条涉外刑事法律适用原则，但它完全可以适用于民商事争议。也就是说只要能确定“化外人”条所调整的主体“化外人”含有国际因素，即可确定“化外人”条的调整对象就是国际民商事法律关系。

（二）“化外人”标准的合理界定

“外国人”是对在一国境内但不具有该国国籍而具有他国国籍的人的统称。从“化外人”条及疏议的解释来看，律条及疏议前半部分属于属人主义，后半部分属于属地主义，“化外人”即来自以上这些“藩夷之国”的化外地区的人。很多学者据此认为“化外人即外国人”。[3]215

实际上，中国一直将唐代及之前华夏族以外的民族称为“藩夷”、“藩胡“、“四夷”、“夷狄”、“诸藩”等，唐律对化外人的调整就是以“华夷之辨”为理论基础的。那么《永徽律》为什么不用以上的“藩夷”、“藩胡“、“四夷”等名称而创造一个新词“化外人”来指称这些人呢，目前学界确定化内、化外标准的主流观点有两种，一是国籍，二为文化。

学界主流曾一直认为国籍是华夏与外族划分的标准，那么律疏可以这样理解，“具有同一国籍的外国人在中国境内发生相互侵犯的案件，适用当事人的本国法；不同国籍的外国人之间发生相互侵犯的案件，按照唐朝的法律处理。”[4]80-81他们认为化外人就是外国人，或者说是具有外国国籍的人，也就是“不属于封建王朝管辖的其他国家和地区的人民”[5]242-243，“藩夷”、“四夷” 等和武则天时代的 “日本”、唐北部政权“突厥”、“契丹”、“髙丽”等几国子民都属“化外人”，并据此认为这是世界上最早的冲突法成文立法。

客观来看，这种标准缺乏认真的历史考析，是以现代观念来看古代中国，没有认真地考析 “外国”、“中国”及“国家”这些词在唐代的确切内涵与外延，也没有认真考察这些外族政权与唐中央政权之间的关系，更没有仔细地区分这种关系的千差万别。只是简单地认为“藩夷之国”和少数民族政权即是外国，以致照搬今天的观念到古代社会，混淆了当时民族政权与外族人和今天的独立国家与外国人之间的关系。这样得出的观点显然很难在严谨推敲下立足。

“化外人”就是住在化外地区的人，这里“化外”具体指的是什么？有学者认为，唐代的“化外”指的只是一种文化的界限，只要夷狄接受华夏族的礼乐文明，夷狄也就进入了“中国”，成为华夏。[6]316通过这种文化的作用，使得中国的文化边疆不断扩大。[7]10化外人正是这种文化边疆的体现。这是从文化差异的角度来阐释化外人，主张化外人就是那些未经中原礼仪文化教化的四夷之人，应当指 “蛮”、“夷”、“狄”、“戎”等藩胡。[8]10

“化外”的确切含义究竟为何？两本权威词典《辞源》和《辞海》对其的解释分别是：“旧时统治阶级偏见，中国教化达不到的地方”[9]388、“旧时统治阶级称政令教化所达不到的地方”[10]477。《辞源》里把“教化”解释为“政教风化”和“教育感化”。《辞海》解释“教化”是“政教风化”，也指“教育感化”。而“教为礼仪，政为刑禁”⑥，根据这些解释我们可以看出，“化外”就是统治阶级倡导的礼仪、制定的法律所未能得到遵守执行的地方。儒家思想贯彻唐律，出礼即入刑，不遵守统治阶级倡导的礼仪就是触犯了法律，制定唐律的目的就是用来对付那些不堪教化的人。从地域范围上讲，本法条的“化外”应是指唐朝政令不能直接实行、唐律不能直接适用、唐王朝不能直接控制的地方。用现代眼光来看，一部分是指少数民族聚居的区域，另一部分是今天我国境外的一些独立国家。在今天看来这两部分性质完全不同，但在当时人的眼里他们并无二致。⑦因此不能简单地认为化外人仅指今天中国境内的少数民族或其他地区而不包括外国人。[11]148

以礼为核心的文化标准更符合唐代史实与逻辑推理，因为它较为客观全面地界定了“化外人”概念的特定内涵与外延。概而言之，“化外”与“化内”两词并不是单纯地从地域或国家的角度来进行区分的，“化外人”就是指所有居住在化外地区并且没有得到中原礼仪与文化浸润的那些人。

由此可以看出，唐律中的“化外”确实主要是指一种礼仪和文化疆界，与现代意义上的“国外”存在明显区别，不能划等号；如果把“化外人”简单地与现代的外国人划等号，那显然是错误的。但是，“化外”在地域范围上已经将现代意义上的“国外”概念囊括其中了，只不过多了一个在现代看来已是国内的其他少数民族聚居的地区而已。

综上，“化外”并非就是今天意义上的 “国外”，“化外人”条律疏中的“藩夷之国”并非就是今天意义上的国家或者外国，而是唐中央政权以外的民族政权与外国⑧。范围上包括与唐有朝贡关系的各羁縻府州、外族政权和其他国家。“化外人”并非就是今天意义上的外国人，而是基于礼教文化的差异对所有外族人的一种泛称。由此可以看出，唐律使用“化外人”来泛指所有来自这些“化外”地区的人，而不是其他名称，充分体现了唐王朝高超的立法技术。

三、中国国际私法的立法起点

按照现代国际私法理论，国际私法的目的主要在于解决国际民商事争议，从这一意义上看，国际私法是应国际民商事法律冲突的需要而产生的。因此，国际民商事法律冲突的产生是国际私法产生的原因，那么唐代社会是否存在国际民商事法律冲突就成为“化外人”条是不是国际私法的条件，也就成为中国国际私法立法是否起始于唐的条件了。

根据现代国际私法理论，一般认为国际民商事法律冲突的产生是以下四个要素相互作用的结果：（1）若干国家民商事法律制度之间存在差异；（2）若干国家民商事法律关系主体之间有着正常的民商事交往；（3）若干国家彼此相互承认他国人在本国的民商事法律地位；（4）若干国家在一定限度内彼此相互承认他国民商事法律在内国的域外效力。⑨

总之，国际民商事法律冲突是在若干国家民商法律互异、若干国家人之间有正常的民商事交流、若干国家在一定限度内承认他国人在内国的民商事法律地位以及承认他国法律在内国的域外效力的条件下发生的。

在唐代社会，第一，不存在完备的民商事法律制度；第二，不存在平等国际法主体组成的国际社会（他们之间实际上是朝贡关系）；第三，外族人在唐朝没有享受到国民待遇；第四，外族人法律在唐王朝效力的承认程度非常有限。由此，以上四个基本条件在唐代都不存在，唐代的情况与现代国际私法上的国际民商事法律冲突的产生要件不相等同，唐代不存在现代意义上的国际民商事法律冲突。很多学者据此认为，唐代不可能存在国际私法制度和国际私法规范。

还有学者从国际私法规范的逻辑结构角度分析认为，国际私法规范都是针对某一特定的国际民商事法律关系而设，而“化外人”条立法条文是“同类自相犯”和“异类相犯”的表述，没有特定的民商事争议法律关系作为该冲突规范的“范畴”，仅就这一点而言，显然不符合现代国际私法中的冲突规范的基本结构和特征，[12]56因而推定它不是国际私法条文。

现代国际私法理论认为国际私法是由国际民商事法律冲突的产生引起的，那么只要看看唐代到底有没有上面提到的国际民商事法律冲突产生的四个要素就可以了。

首先，《唐律疏议》虽是一部刑事法典，由于中国古代社会立法刑民不分，唐代虽不存在系统的民商事法律制度，但完全可以推定《唐律疏议》也适用于婚姻、继承、合同以及其他财产权纠纷，也就是说唐代社会存在民商事法律制度。唐王朝周边的外族政权也一样，存在着调整自己族类民商事法律关系的习惯法或成文法，否则这个政权下的社会秩序必定荡然无存。当然，他们的习惯法或成文法不可能与唐律完全相同。由此，唐代若干政权存在与唐律互异的民商事法律制度。

其次，本文第一部分已述及，唐代外族类人或留学、或任外交官员、或游历经商、或传教求法、或寻求庇护，来中央政权的藩胡不计其数，丝绸之路更是享誉海外，可以说跨国民商事往来非常繁荣。

再次，唐代以“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”、“礼之所去，刑之所取，出礼入刑”[13]1547作为立法指导思想，对不识华夏礼仪与风俗文化的外族人，“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”[14]726。可以看出，中国古代立法者认为，各国法律互异是由各族类的互不相同的文化习俗与习惯在历代发展中积累下来的。对于这些来华的化外人，只要不妨害唐中央政权的行使，中国⑩尊重他们的习俗并且无意改变之，也就是“易其宜”地让外族类人（或外国人）适用他们自己的风俗习惯与法律。这无异于已经承认来自这些化外地区的外族类人在唐中央政权管辖下的地区生活时，具有一定的民商事法律地位，并且在一定限度内承认他们自己国家的法律在内国的域外效力。

由此，在唐代国际社会，引起国际民商事法律冲突产生的四个相互作用的向度要素是完全存在的。

从国际私法规范的定义与逻辑结构来看，国际私法规范是在国内法或国际条约中规定调整某一涉外民商事法律关系的规范，其逻辑结构包括范围与系属两部分，范围通常规定该规范所要解决的问题，系属则规定相关民商事争议应适用的法律。[2]91-92唐律中“化外人”条中，“各依本俗法……以法律论”显然符合系属的特征，规定了应适用的准据法；剩下的“同类自相犯……异类相犯”的表达应当就是指范围，也就是条文要解决的问题了。“范围，又称为连接对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或者所要解决的法律问题……这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。”[2]92由此可知，这里的“范围”既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题，并没有明确指定范围一定要是某个特定的民商事关系而不可以是某类或某些法律问题或法律事实，“同类自相犯……异类相犯”实际上指的应当就是某类法律问题。社会生活是纷繁复杂的，法律不可能也没有必要穷尽社会生活的各个方面。

唐代尽管政治、经济、文化高度发达，但毕竟是封建农耕社会，跨国贸易虽很繁荣，但仍以自给自足的自然经济为主，国际民商事活动不可能像今天这样发达，所涉及的婚姻、侵权、继承等民商事活动领域应当很有限。因此唐代根本没有必要制定一个细致的国际私法规范和进行系统化的国际私法立法，制定一条涉外法律适用的原则性规定——“同类自相犯……异类相犯”这样抽象的规定来调整一切涉外法律关系，以不变应万变，这正是其高超立法艺术的体现。

无论从法条的调整对象角度、还是从冲突规范的定义与逻辑结构、或是从国际民商事法律冲突的产生要素来看，“化外人”条的法律性质应当属于国际私法。只不过“化外人”条是唐律首创，还是继承以前，由于唐代以前成文律典都已亡佚，这个问题已经很难考证。但是可以确定，中国早在公元651年唐王朝颁布的《永徽律·疏》名例卷第六48条及其疏议中就出现了这样明确的成文国际私法法条，这在同一历史时期其他国家法律中是绝无仅有的。这充分证明了世界上最早的冲突法在中华法系，中国国际私法的立法起点在唐。

四、结语

《唐律疏议》“化外人”条是史上最优美的法律条文，它令人叹为观止的地方就在于它对涉外刑民案件法律适用上的超脱规定。

由于历史的原因，中国国际私法立法与理论研究明显落后于西方。国际私法学理论最早诞生于意大利，后在美国得到了革新，最终形成了现代国际私法与国际私法学。现今中国学者所认识、学习和研究的国际私法都是从日本等西方国家“进口”过来的，以致于他们对中国涉外法律适用方面的传统越来越模糊了，甚至不认识。不少学者或是出于自觉、或是无意识地用现代西方国际私法理论模式与思维方式来认识中国过去的涉外法律制度，而中国过去的涉外法律制度以及支持它的各种理论其实与现代西方国际私法理论模式相差甚远。研究者被现代西方理论模式化思维掌控了，总是自觉不自觉地用今天的理论与观念来要求唐代立法者。这就“使得历史对象和历史问题的样式取决于如今被看待和构想的方式。结果现在被强加于过去，……过去便失去了他自己的深度，失去了它特定的想象方式，以及它排列的主题，提出和解决问题的方式”。[15]5

中国涉外法律制度也应当有自己的发展历史。我们不能套用现代西方冲突法理论去解释中国古代的涉外法律制度，而是要结合“化外人”条得以滋生的礼仪文化和历史土壤去解释它，不能因为唐律“化外人”条的解释与当今国际私法规范差异明显就否定它的国际私法性质。

尽管唐代萌生了“化外人”条，但整部法典涉外法律适用立法仅此一条原则性规定而已。唐代国际私法立法远没有系统化，对国际私法学而言，可以说是“只见树木，没有森林”。后续的宋、元、明、清各王朝涉外法律适用的立法方面更不容乐观，中国系统化的国际私法立法始于何时，尚需进一步考析。

注释：

①萨维尼——法律关系本座说。

②高丽即今朝鲜。

③即《唐律疏议》。

④“化外人”是一个模糊概念，大致含义指处于中华文化浸润或者说华夏地区以外的人。

⑤即“化外人”条。

⑥汉代经学家郑玄注。

⑦参见宋代编撰的《册府元龟》，卷956-968，外臣部，中华书局影印，第12册。“化外人”范围大致与书中“王者之外二臣”中“二臣”的范围是一致的。

⑧这里外国同今天意义上的外国，指日本、朝鲜等唐亚欧邻国。

⑨参见韩德培主编《国际私法》（高等教育出版社），2007年版，第88页。