法律规避制度在我国涉外法律适用中的展开

施汉锋

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

法律规避作为一项冲突法的传统制度，很长时间内在法律界均颇具争议，这些争议包括法律规避的构成要件有哪些；法律规避与公共秩序的关系是什么；法律规避的效力是什么等。

大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则，而英美法系的国家对此则少有规定。我国的国际私法理论一直沿袭大陆法系的传统，对于法律规避这一问题，大多数学者是主张承认其效力的。但在我国立法中一直没有关于法律规避问题的明文规定，只是零散见于有关法规或者司法解释中。2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）规定了强制性规则适用制度和公共秩序保留制度，但也未确定法律规避制度。该法颁布后，亦有学者对法律规避制度持支持态度，认为要在强制性规则适用制度之外，借助于对公共秩序保留条款的解释，涵括法律规避制度，以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”。2013年1月7曰起施行的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》司法解释（一））中开始在我国确立了法律规避制度。我国理论界普遍认为，法律规避是一个独立的问题，并不属于公共秩序的问题。法律规避制度是传统国际私法的一项制度，它与强制性规范制度、公共秩序保留等制度共同满足于我国涉外民事交往的需要，并且服务于我国参与全球治理。对法律规避制度的探讨应该更多关注法律规避制度在我国的司法运作，尤其是对法律规避制度与强制性法律规范的适用关系更应有进一步的探讨。

一、法律规避制度在历史发展中功能取向的改变

法律规避（Evasion of Law）是国际私法中一个古老的制度，又称僭窃法律（fraudealaloi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为[1]。该问题来自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙案的判决，这也是最早确立法律规避的典型案件。其后，国际私法界许多学者便开始了对其的广泛关注和较为深刻的研究。随着现代国际民商事活动交往的日益增加，法律规避现象发生的范围不仅限于亲属法、婚姻法和合同法等方面，而且已渗透到国际民商法的其他许多领域。

（一）法律规避产生初期的功能取向

法律规避产生的年代，是传统国际私法观念盛行的年代，是多边主义方法盛行的年代，是追求冲突正义、追求法律适用一致性、判决结果一致性的年代。然而，传统国际私法过于追求判决结果一致性以及法律适用的一致性，法律过程过于僵硬机械化，往往会忽略当事人在具体案件中的利益而选择法律不当，产生了于当事人不公的结果，因此，法律规避和公共秩序保留的理念因此孕育而生。在特定的情形下传统冲突法法律适用选法显失正义，而以双边冲突规范的模式解决法律冲突乃是发生法律规避问题的一个重要诱因[2]。因此可以说，法律规避的产生，学者对该制度所赋予的功能便仅是纠正传统国际私法的法域选择方法（jurisdiction-selecting approach）的运行；换句话说，通过禁止法律规避，使“本应适用的法”得以适用，因当事人故意改变连结点，冲突规范指定的的本不应适用的法律不予以适用，从而恢复法律适用的原状。在传统国际私法的语境下，法律规避关注的是此法与彼法之间的关系问题，而不是恶法与善法之间的关系，恢复法律适用的秩序原状仅是法律规避承担的主要的、也是唯一的责任[3]。这种将法律规避的功能仅限于“恢复法律适用原状”，使禁止法律规避制度可以适用与完整救济一切利用冲突规范进行法律规避的行为。

（二）法律规避制度在历史发展中功能取向的改变

第一次和第二次世界大战对国际政治、经济和社会带来的巨大变化影响了人们的法律思想；随着西欧“福利国家”的兴起、国家干预的有形之手伸向社会经济生活的各个领域，强制性规范在国际民商事案件中的运用日益频繁，有关强制性规范的专门理论在欧洲大陆逐渐形成。时至今日，强制性规范已成为欧陆国际私法上的一项重要基本制度。法社会学和现实主义法学的发展引起了人们对现实中的法律和有关利益的关注而不在乎抽象的法律原则和法律概念，传统冲突法理论也受到了影响；而且，由于传统冲突法理论的种种缺陷，比如法律适用的盲目性、机械性传统冲突法学说完全无视实体法公平并没有真实反映各国司法实践的实际，许多学者对冲突法理论的形式和内容进行了批判。时至今日的国际私法领域，国际私法已经不再单纯，国际私法的方法论和思想基础也不再单一，它不仅仅“方法多元化”，而且目标也同样多样化[4]，从国际一致性和冲突正义走向保护国家利益和实质正义。国际私法改革趋势要求法律规避制度的功能也应该满足社会生活变化的需要。

此外，从法律规避的定义上看，法律规避制度的另外一项隐藏功能逐渐趋于明朗。如，法律规避，是指当事人为利用某一冲突规则制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律适用的选法行为[5]。法律规避的定义，均适用了“有利”、“不利”等类似措辞，可以看出，不管如何定义，法律规避都潜藏着另外一种功能，即遏制具有规避法律意图者的“不当得到的利益”。趋利避害是人的本性，在经济生活中追求自己利益的最大化也是理性经济人的选择。然而对利益的贪婪常常引发当事人试图通过规避法律、扰乱法律的正常适用关系，以达到谋取法律体系间的差额利益之目的，这种差额利益就是当事人所期冀的不正当的利益。因此，显而易见地法律规避的第二种功能便在于抵消这部分“不正当的利益”，从而达到实质正义。在传统国际私法上，法律规避制度更多旨在恢复法律适用秩序的原状。从以上分析可以看出，法律规避制度的遏制具有规避法律意图者的“不当得到的利益”的功能，这种功能取向反映了当代国际私法的变化。

《法律适用法》的颁布，对我国国际私法来说具有里程碑的意义，它第一次对我国涉外法律适用予以了系统的规定；它适应了我国对外民商事交往的需要，反应了我国改革开放以来涉外民事纠纷解决的经验；在指定过程中，其参考了很多成型的外国体系，对于世界的通行做法及最新进展、新成就，都尽量充分地加以了借鉴[6]。可以说，《法律适用法》建立了我国多元的选法体系。在方法论方面，多变方法仍然占据主导地位，但单边方法依然占有较大空间。两种方法相互并存，相互补充。冲突正义与实质正义得到了一定程度的平衡。而毫无疑问，在《法律适用法》司法解释（一）中将法律规避予以规定，所承载的“恢复法律原状”和“遏制不正当利益”的功能，则能够很好满足上述两种争议的平衡需要。

二、法律规避的认定要件

法律规避制度作为一项传统国际私法制度，而且适用领域逐渐扩大，学者针对如何适用法律规避制度，自然需要深入探讨法律规避制度的构成要件。

（一）五要件说。认为法律规避应具备下述要件：一是从行为主体来看，它是当事人自己的行为造成的；二是从主观上讲，它是当事人有目的、有意识造成的；三是从规避的对象来讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律；四是从行为方式上来讲，当事人是通过人为制造或者改变一个或几个连结点的构成事实来达到的；五是从客观结果上讲，当事人规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。[7]

（二）三要件说。认为法律规避应具备以下三个要件：一是必须有当事人规避某种法律的故意，或者说，行为人必须具有逃避某种法律的目的；二是被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新连结点的手段而达到的；三是被规避的法律属于强行法的范畴。[8]

（三）四要件说。认为法律规避有如下构成要件：一是从主观上讲，当事人规避某种法律必须处于故意，也就是说，当事人有规避适用某种法律的意图；二是从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；三是从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；四是从客观结果来看，当事人规避法律的目的已经达到。[9]

（四）六要件说。认为法律规避必须具备六项要件：一是法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；二是当事人主观上有逃避某种法律的动机；三是被规避的法律必须是依照法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范；四是法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；五是法律规避必须是既遂的；六是受诉国必须是其法律规避的国家。[10]

分析上述主张可以看出，学者们对法律规避必须具备的主观要件是持一致立场的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”[11]。因为它是区分某种改变连结点的事实构成是否属于法律规避的首要标志。但是，现实生活中，连结点的改变是经常发生的，只有在当事人具有规避法律规避的意图时方有构成法律规避的可能。因此，当事人是否具有规避意图就是法律规避认定一个重要问题，其复杂性表现在它涉及“对人的内心意识的侵入”，而法律对社会关系的调整，表现为对人的外部行为的调整，法律进入人的内心，法律就会出现泛道德化的问题，人的内心属于“法外空间”，法律不能够进入[12]。许多学者因此对法律规避予以诟病；另一方面，由于法律只涉及外部行为，如若法律确有必要审视当事人的意图，但是当事人的意图的确定很难得到可靠的结论，这就有可能使法官做出不可接受的专断结论。法律规避的起因着眼于变更连结点的法律行为的道德评价，但是其评价尺度同时却是适用外国法不符合内国利益。[13]因此，认定法律规避，必须要同时把握法律规避的主客观要件，任何只分析其客观或主观要件的判定都是片面的，法律规避的认定需要结合案件具体情况，加以分析认定，切不可简单地将当事人改变连结点的构成事实的行为一概视为法律规避。

三、关于国际强制性规范与法律规避的关系

在国际私法上，国际强制性规范是指，为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用国际民商事案件的实体强制性规范。强制性规范的直接适用是古已有之的客观存在的法律现象，在国际私法中，其表现的是单边主义方法的立场[14]。强制性规范的适用应该以关涉重大公共利益为必要条件，从这种意义上来说，法律规避与国际强制性规范没有较大差异。也正是如此，一贯以来，在规定了法律规避的相关国家立法中，均体现了“违反强制性规范或禁止性规范”的措辞。

在我国《法律适用法》中只有国际强制新规范的规定。然而第四条明文涉及的强制性规范应如何认定与适用，这是一个需要检视的问题。新近颁布的《法律适用法》司法解释（一），则明确地将强制性规范界定为涉及劳动者权益、食品安全或公共卫生安全、环境安全、金融安全等领域的规范，从而增加了《法律适用法》第四条的司法可操作性。《法律适用法》司法解释（一）第11条的规定，也适用了“强制性规定”的措辞，那么，此处的“强制性规定”与《法律适用法》第四条所指的“强制性规定”是并不是完全相同的，其理由如下：

其一，法律规避与强制性规则是补充适用的关系。决定强制性规则之强制或直接适用的有两个要素：一是此类规则反映一国公共秩序的强度。一国强制性规则反映的该国重大利益越强烈，其得到强制或直接适用的可能性就越大；反之，其得到强制或直接适用的可能性就越小。二是强制性规则所属国与该国跨国民商事关系在空间上联系的紧密程度；即，强制性规则所属国与跨国民商事关系在空间上的联系越紧密，其得到强制或直接适用的可能性就越大；反之，其得到强制性或直接适用的可能性就越小[15]。因此，当某一规则足够强烈地反映该国的利益，那么直接适用强制性规则便是适当的选择；然而，当某一强制性规则不足够反映该国的利益，该规则却与该国具有足够多的紧密联系，此时适用强制性规则也无可厚非；当某一规则既不够充分反应该国的重大利益，也与该国不具有充分紧密的联系，那么适用强制性规则就不具有十分充分的说服力，那么此时就需要找到其他的理由来增强判决的说服力，那么此时考量纠纷当事人内心的规避法律的意图，就是一个较有说服力的选择。此时，法律规避制度的主观恶性补缺了强制性规则的强制性不够的问题。因此换句话说，当强制性规则可以予以适用时，适用强制性规则是一个首要的选择，此时可以免去法官审视当事人主观意图的麻烦，减轻了司法负担；当予以适用强制性规则不具有充分理由时，禁止法律规避制度就可以作为补充制度予以适用。从这个角度来说，法律规避与强制性规则是补充适用的关系。

其二，法律规避针对的强制规则与国际强制性规范的内涵不同。在现代国际私法中，法律规避的功能已经发生改变，它实际可以承载两项功能，首先是“法律适用秩序的恢复”，其次是消除“不正当的利益”，这里的不当利益即包括个人与个人的利益关系，也包括个人与国家的利益关系。强制性规则的单边主义古已有之。强制性规则从产生开始，其就有结果和利益的导向性，它主要关注的是个人利益和国家利益、公共利益之间的关系。因此，从规则体现的利益出发，法律规避针对的强制规则与国际强制性规范的内涵是不同的。

在我国司法实践中，法官应结合具体案情，把握实际，从主客观要件两方面认定法律规避。同时，法律规避制度在现代国际私法中，有“法律适用秩序的恢复”和“消除不正当利益”两项功能，法官应把握和理解法律规则所能发挥的这两种功能，明确法律规避与国际强制性规范的不同。在法律规避与国际性强制性规范均能予以适用时，应首先适用强制性规范，以免去法官适用法律规避制度审视当事人主观意图的麻烦；当予以适用强制性规范不具有充分理由时，禁止法律规避制度就可以作为补充制度予以适用。

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