财产权社会义务与财产征收之界定

2014-08-15孟鸿志王传国

东南大学学报(哲学社会科学版) 2014年2期

孟鸿志，王传国

（东南大学法学院，江苏南京211189）

财产权的社会义务滥觞于《魏玛宪法》第153条第3款：“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共福利。”这标志着财产权绝对向财产权相对转变的宪法确认。应当注意的是，财产权的社会义务与“权利滥用禁止”原则并不完全等同。根据我国《宪法》的规定，“权利滥用禁止”是指“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这只是对权利行使的消极限制；相较而言，财产权社会义务具有更高层面的规定性。财产权的行使应当有益于公共福利，这已经不是“不得”的消极限制，而是“应当”的积极限制。据此，国家为了增进公共福利，可以对私人财产权施加合法的限制。对此，我国台湾地区“宪法”第145条即明确规定：国家对于私人财富及私营事业，认为有妨害国计民生之平衡发展者，应以法律限制之。

与财产权社会义务紧密相关的法律概念即为征收。对于财产权社会义务和财产征收，有学者称为对财产权的一般限制和个别限制［1］511，也有学者称为财产权的内在限制和外源性限制。［2］上述观点更多地是从逻辑出发，着眼点在于事物的本质属性。实则，两者区分的最大实益在于：财产权社会义务是财产权的应有之义，是财产权内在的边界；财产征收则是对于财产权具体的限制或剥夺，其并非财产权固有的内容，属于特别损失。两者分别对应着无需补偿和应予补偿的财产限制。因此，从公民权利保护出发，决定是否应对某一财产限制予以补偿，是我们致力于厘清财产权社会义务与财产征收的现实意义所在。

一、发展中的财产征收与社会义务之界限

（一）财产权社会义务的模糊内涵

通过观察可以发现，财产权社会义务与不动产相邻关系在价值取向上极为相似，都是为了增进公共利益而应予忍受的财产上义务；但是，二者的规范构造却大异其趣。相邻关系在私法上一般皆有明确的界定，如我国《物权法》专设一章，用了九个条文对相邻关系中的用水、排水、通行、通风、采光等方面进行了细密的规定；相较而言，财产权社会义务则规定得极为抽象。如德国《基本法》第14条规定，财产权负有义务，即其使用应有利于公共福利；意大利《宪法》第42条第2款规定，私有财产，法律予以承认，并予以保障。其取得、使用与限制，亦均应由法律加以规定，以保证其能增加公益。“从宪法之观点以言，财产权内涵之确定与形成，通常须赖立法者制定一套法制度，以之为基础，始能完善实现宪法保障财产权之意旨。”［3］1752即，宪法只是概括地规定财产权负有义务，至于该义务的内容，则委诸立法机关或行政机关依据公共福利，在合理的自由裁量范围内创设。“对于此种情形，学者多认为立法者系就财产权之内涵予以‘确定’、‘形成’或‘塑造’，而在概念上与对财产权之‘侵害’或‘限制’有所区隔。”［3］1752

对此，杨建顺教授也认为：“当财产权的限制是为了调整财产的相互作用，或者旨在限制对社会有害的财产使用方法时，该限制应该解释为社会性忍受制约，是没有必要予以补偿的。”［4］603质言之，为保护相互间的财产效用而由立法赋课的财产权内在制约，如《建筑基准法》规定的建筑规制，应当属于财产权“内容确定”或“内涵形成”的范畴，无需适用损失补偿。

（二）扩张征收解释功能的消解

财产权社会义务是不确定的，那么，财产征收是否具有清晰的内涵？

应当说，在最初的阶段，征收之概念界定极为精密，立法对于财产征收设定了诸多限制：财产征收之标的，只局限于所有权及其他的物权；征收应当由行政机关以行政处分方式为之；征收私人财产权利，必须有一个公共事业存在；征收必须给予全部补偿。此即所谓“古典征收”。基于古典征收如此严密的法律构成，其与财产权社会义务并不存在混淆的可能。因此，在这一阶段，财产权社会义务与财产征收的界限仍然是明确的。

然而，“在现代，征用及财产的概念实际上已被赋予了更广泛的含义，已不限于那些有形的占用和侵犯了。”［5］157征收的概念被极大地扩张，远远地超过了其原初的所指。“扩张的征收概念”除了包括古典征收以外，还涵盖了以下两种行为类型［6］1884-1887：

其一，应予补偿的财产权限制。即：国家对私人财产权利的限制造成损失时，如果该损失属于社会义务的范围，个人应予忍受；但在有些情况下，因限制存续时间过长，或者限制强度过大，而使私人财产权利受到了特别损害。尽管该种限制并非直接移转财产的所有权，但仍间接地、在效果上拘束了财产权，此时即构成了“应予补偿的财产权限制或干预”。

其二，公权力附随效果损害。即：公权力行为本身不具有违法性，但其实施对个别的私人财产权造成了附带的不利益后果。该侵害并非出于国家机关的本意，但逾越了财产权人所能忍受的程度，对此，应当将之认定为“具有征用效果的侵害”①应予补偿的财产权限制和公权力附随效果损害之区别，着眼于造成损害的究为法律行为抑或事实行为。相较而言，美国法上的扩张征收则区分为“占有准征收”和“管制准征收”。管制准征收理论系用于经济管制法规和大部分形式的土地使用分区管制，以及其他土地使用之限制；占有准征收则发生于当政府本身，或其授权第三人，物理上侵入且占有私人不动产。占有准征收理论保护财产之占有，而管制准征收理论保护财产之价值。由此可见，管制法规造成的应予补偿的财产权限制与“管制准征收”仍有区别，不可混用。［7］167。

征收概念的扩张更有利于私人财产权利之保障，但同时也模糊了其与财产权社会义务的界限。当对私人财产权的限制不仅可能属于财产权的社会义务，还可能构成财产征收之时，立法对古典征收予以精密界定的功能已经被大大消解了。尽管可以将应予补偿的财产权限制、公权力附随效果损害也纳入征收的范畴之内，表面看来，财产权社会义务与征收仍然属于一对法律范畴；但是，此时的“征收”概念本身就是一个需要解释的概念，甚至已经退化为一个概念外壳而存在。进而，征收与财产权社会义务之间的界限大大模糊。

（三）既有学说与实务见解之检讨

那么，“就一个立法行为而言究竟要如何界分其乃一个（应予以补偿的）征收行为抑或系一个不必予以补偿的，单纯的财产权限制之行为？易言之，当立法者规定一项限制某种财产权利之条款时，如何决定其属于征收条款（就必须增列补偿之条文）或是属于‘财产权内容及其限制’之条款？”［8］475为了对二者进行清晰的界分，理论和实务上发展出了诸多学说，以德国为例，其主要学说包括个别侵犯理论、特别牺牲理论、应保障性理论、实质减少理论、可期待性理论、私使用性理论，等等。

个别侵犯理论将征收视为对特定或可得确定的私人财产权之侵害，质言之，征收总是个案性的；与此相对，如果通过立法对人民的财产权进行概括的、一律的侵犯，则属于财产权社会义务之内容。特别牺牲理论是对个别侵犯理论的修正，其从宪法保障的平等权出发寻找立论基础，但基本内容与个别侵犯理论并无二致。二者的核心观点是，征收与财产权社会义务的区别主要在于财产权侵犯的个别性或概括性。应当说，立论于宪法平等权的特别牺牲理论有其正当性；但是，这一理论实际上并未完全触及财产征收与其社会义务的界限。在个别侵犯之情形，对于财产权的限制达到何种程度可以认定为征收，特别牺牲理论无法给出明确的回答。

应保障性理论、实质减少理论等尽管在具体的描述上存在差异，但论证进路基本相同，实质上也具有殊途同归的效果。应保障性理论认为，征收是对“财产权应保障之实体”的侵害；实质减少理论认为，征收是对人民财产权利的实质现状及内容的侵犯，以至于依该权利本质极为必需之经济性功能已经被剥夺或严重地被侵犯；私使用性理论认为，私有财产权的要素在于追求私利性，若立法的主要功能并不在于保障财产的私使用性，即为征收之法律；可期待性理论认为，财产权社会义务性仅是极为轻微的限制，不侵及财产的实质，可以期待人民忍受之；征收则非财产权之负义务可比，是对人民财产权极为严重的侵犯。

可以看出，无论是应保障性理论、实质减少理论，还是私使用性理论和可期待性理论，均未能为财产的征收与社会义务性提出明确的区分标准。诸如“财产权应保障之实体”、“财产的实质”、“侵犯的严重程度”等等，含义极为模糊，仅停留在学理之阶段，实务上难于操作。尤有甚者，应保障性理论等尽管失之抽象，至少对财产征收作出了客观、规范的描述；相较而言，可期待性理论提出的“侵犯的严重程度”更招致了如下批评：“既然将征收的概念界分，由实际上的‘侵犯严重性’与否来断定，如此，有关财产权的社会义务性和征收之间，即无一个明显的界限存在。也就是表示，两者概念之间，该规范效果的界限问题，会被在实际上运作的事实上之界限来取代矣。而且，由于‘唇齿条款’之要求，立法者应在立征收之法时，已确认将来有征收行为之存在。现依此理论，反需将征收之断定，留诸后来之法院，其违反宪法之精神，极为明显。”［8］478-479

二、财产权权能分析进路之尝试

应保障性理论等尽管未能提出界分财产征收与社会义务性的明确标准，却为我们对这一问题的思考提供了有益的提示。实际上，应保障性理论等已经触及了财产征收的实质，我们可以感觉到，“财产权应保障之实体”、“财产的实质”等其实指向相同的内容。如果循着这一思路，将“财产的实质”之内涵释放出来，财产征收与其社会义务界分的难题即迎刃而解。

（一）基于案例的考察与评述

“财产的实质”在法律上究竟应当如何描述？在此，笔者拟结合具体案例［7］169-176进行观察。

案例一：Loretto v.Teleprompter Manhattan CATV Corp，458U.S.419（1982）。纽约州法律规定，房东必须允许有线电视营业人利用公寓建筑物装设线缆。联邦最高法院认为，此种情形本质即是征收，因为它将造成永久物理性地占有上诉人公寓建筑上的一定空间。法院进一步说明，对于构成占有之情形，即使只对所有权人产生轻微的经济上不利益，也应当认定为征收，因为这是对所有权人财产利益最为严重的侵害形态。

案例二：Kaiser-Aetna v.United States，444U.S.164（1979）。在该案中，联邦政府命令私人在夏威夷群岛上开发的海湾须承受公共航行地役权之限制。联邦最高法院认为，要求私人财产供公共使用构成征收。尽管所有权人使用其财产的权利并未被剥夺，但公众被赋予了和所有权人类似的使用权，所有权的排他性被侵害。

案例三：United States v.Causby，328U.S.256（1946）。原告在机场附近经营一个养鸡场，美国政府军机低飞滑行的路线恰好在该土地上空。军机持续性及经常性的低飞造成巨大噪音，养鸡场内的鸡群因惊恐而不能产蛋。联邦最高法院认为，政府飞机飞行私人土地上空并不必然构成征收，除非飞机飞行地太低且非常频繁，造成对土地使用之直接侵扰。本案中政府飞机的持续低飞及产生的噪音，剥夺了原告将土地作为养鸡场之使用可能性，已经构成征收。

案例四：Penn Central Transp.Co.v.New York City，438U.S.104（1978）。上诉人拥有的火车站大楼被地标保存委员会依纽约市的地标保存法指定为地标。根据该法之规定，被指定之地标所有人必须保存地标外部之完好，不得拆除重建。联邦最高法院认为，该法律对于上诉人现在之使用并无妨碍，上诉人仍可就其财产为一些合理之使用，因而否认构成财产征收。然而本案反对意见认为，上诉人已经受到实质的损害，应当予以公平补偿。

对于案例一，笔者赞同联邦最高法院的观点，即：侵害占有是对所有权人财产利益最为严重的侵害形态，即使只对所有权人产生轻微的经济上不利益，也应当认定为财产征收，因为无论如何，财产权的占有权能遭受了侵害。在案例二中，法院认定征收的理由在于：所有权具有排他性，在私人所有的土地上设定公共航行地役权，侵害了所有权人的排他性使用权，实质上亦是对使用权能本身的侵害。对于案例三，笔者认同联邦最高法院的结论，但并不同意其判决理由。该案之所以成立征收，并不是因为政府飞机对土地使用造成了直接侵扰，剥夺了原告将土地作为养鸡场使用的可能性。作为养鸡场使用只是该土地的用途之一，政府飞机的频繁低飞并不会妨碍原告就其土地用作其他合理之用途，因而难以认为侵害了土地的使用权能。笔者认为，该案构成征收的实质理由在于所有权收益权能之妨害。养鸡场主饲养鸡群收取鸡蛋属于所有权的收益权能，军机经常性的低飞致使鸡群受到惊吓而不能产蛋，该事实行为使得所有权收取天然孳息的权能受到侵害，据此，此种情形成立“公权力附随效果损害”。在案例四的情形，笔者认同反对意见的见解，亦认为该案成立财产征收。对建筑物进行改建属于所有权的事实处分权能，将火车站大楼认定为地标或纪念建筑物后，所有权人即不能自由拆除、改建、重建，其事实处分权能完全被剥夺，应当认为权利人受到了实质性的损害。

（二）财产权权能的区隔功能

通过上述四个案例的观察，我们应当认识到，财产确有其“应保障之实体”，“财产的本质”确有其法律所指。在案例一至案例四的情形，分别是财产权的占有、使用、收益、处分权能遭受了侵害，此亦是构成财产征收的实质理由。在上述United States v.Causby一案中，原告请求给予补偿的理由除了鸡群因惊恐而不能产蛋之外，亦提出政府飞机的噪音造成全家受到惊吓，无法安眠。但是，联邦最高法院只是肯定了政府飞机的频繁低飞剥夺了将土地用作养鸡场的使用可能性，因而构成征收；至于因飞机噪音而影响睡眠，法院并未对此进行评价。笔者亦认为，尽管交通工具的噪音对居住在附近的居民造成了一定的干扰，但是，噪音并未实质性地侵害居民的人身健康权，亦未对其房屋造成损害，而仅仅是一种程度较轻的不利益而已。在Andrus v.Allard，444U.S.51（1979）一案中，联邦最高法院进一步指出，系争的法案并未强迫原告放弃工艺品的所有权，也无物理上的侵入和限制，所以该法律排除原告将财产用于最高利润使用的事实对本案并不具有决定性，财产价值减少并不必然等同于准征收①本案主要案情为：鹰类保护法案规定，猎捕、持有、买卖、交易、运输秃鹰或其部分肢体均为非法，但该规定并不适用于本法生效前已取得此种鹰类及其肢体部分之持有和运输。笔者认为，该法案仅肯定了法案生效前持有和运输行为的合法性，至于商业交易仍然是被禁止的，尽管系争法案并未强迫原告放弃工艺品的所有权，但已经实质上侵害了原告对其财产进行法律上处分（如商业交易）的权能。因此，本案并非仅仅涉及财产价值的减损，而是构成了对财产权处分权能的侵害。当然，不考虑本案的具体情形，仅就判决理由说明本身，即纯粹的经济上不利益不成立征收而言，笔者赞同联邦最高法院的观点。。法院上述判决理由即表明：管制性法规导致的财产经济价值的消极减损，只是一种纯粹经济损失②纯粹经济损失被理解为这样一些损害：它们不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生，只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益；在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿。［9］，该种经济上不利益并不与财产的直接损害相联系，即并未侵及财产权的收益或处分权能，因而并不构成征收。

基于此，我们可以得出如下结论：将侵害财产权本体认定构成征收，固无疑问；至于其他的财产权限制，如果该限制侵及了财产权的权能，亦构成征收；否则，仅属于财产权社会义务的范畴。是否侵及财产权权能，即成为财产征收与其社会义务性的分界。

所谓权能，即“指权利的具体作用或实现方式而言，是权利的具体内容。”［10］137这一定义的核心是：权能是权利的内容。这就打通了权能与“财产权应保障之实体”、“财产的本质”之间的关联：权能即为“财产权应保障之实体”，即为“财产的本质”。但是，我们仍然需要解决的一个问题是：将侵害财产权本体与侵害财产权权能作同一层面的评价，是否妥当？

笔者对此持肯定意见。王泽鉴教授认为：“所有权者，指全面支配某物，在法令限制范围内得为占有，自由使用、收益、处分的权利。凡侵害所有权的权能的，即构成对所有权的侵害。”［11］156此即明确肯认了侵害财产权权能的侵权性质③展开而言，侵犯他人占有，例如占用他人土地摆设地摊，停车于他人的车位，与对物之实体的侵害均为侵害所有权的主要形态。此外，“所有权受侵权行为法所保护的，除物之占有、实体及权利归属外，尚包括物得依其目的而被使用，此种使用功能的妨害亦足构成对所有权侵害。”所有权以外的其他物权亦遵守此一侵权法原理。如用益物权系使用、收益他人不动产的权利，“侵害各该权利使用收益的内容时，即应成立侵权行为。”［11］156-164。在这一意义上，Richard A Epstein提出了类似的见解：“无论如何划分所有权权利束中包含的基本的权能，也无论这一划分发生了多少次，这些碎片的总和以及每块碎片自身，都属于征用权条款的调整范围。”［12］60他进一步指出：“如果占有被取走，而使用和处分被保留，就构成对财产的部分征收；或者，如果处分被取走，而使用和占有被保留也是一样。无须全部失去附随权利；单个附属权利的部分丧失也可以决定损害的程度，但不会否定构成征收。”［12］66因此，将财产权权能的侵害作为财产征收与其社会义务的分界，无疑具有合理性。

三、财产征收的类型分析及判断基准

（一）财产征收的类型分析

有学者将“应予补偿之财产权限制或干预”分为六种类型：财产权使用或收益之禁止或限制、财产权之公益使用、财产权利用之妨碍、对于财产权予以除去、即时强制之措施、行政处分之废止［3］1754。基于财产权权能的分析进路，笔者将扩张意义上的财产征收区分为以下类型：财产权本体或权能的转移，财产权本体或权能的妨害。实际上，财产权还有排除他人干涉的消极权能，该排他性权能亦为联邦最高法院所强调。在上述Kaiser-Aetna v.United States一案中，法院即指出，排他权是财产权之基本权能，也是政府非经公平补偿不得征收之利益之一。私人之财产因有排他性才有价值，如果公众皆可免费使用，对所有人而言即不具价值。在Nollan v.California Coastal Commission，483U.S.825（1987）一案中①该案主要案情为：原告欲改建其位于加利福尼亚州海边的一处房屋，依加利福尼亚州法律，改建必须得到州海岸委员会的许可。州海岸委员会对此许可附加了一个条件，即原告必须同意让公众通行其位于海堤和平均海水涨潮线之间的土地，这样可以方便公众去南北两个海滩。联邦最高法院判决认为，本案情形构成财产征收。，联邦最高法院再次强调了上述见解：排他之权利是财产权最基本的权能之一，在本案中，大众被赋予永久和持续的通行地役权，财产权人排他的权利被剥夺，故构成财产征收。

从这一视角而言，财产权本体或权能的转移即是对财产权排他性的侵害，视之为财产权消极权能的妨害亦无不可。因此，在更深的一个层次上，上述四种类型实则可以化约为两种类型，即财产权本体或权能的妨害。不过，一般而言，我们总是在积极权能的层面上来理解“权能”的含义②一个具有说服力的现象是：一些国家的民法典只揭示所有权的积极权能，对其消极权能并不作出直接规定，如法国民法典、日本民法典即是。［13］215，因此，我们仍将财产权本体或权能的转移从中剥离出来，使之成为独立的类型。如此，不仅各个类型的所指更加明确，更重要的是，扩张征收的三个层面在其中均能找到对应的内容。

1.财产权本体的转移

财产权本体的转移即古典意义的征收，这是最能展现财产征收之内涵的一种类型，也是我们理解征收扩张的逻辑起点。

2.财产权权能的转移

财产权权能的转移包括征用、征调等情形，主要是国家从权利人处取得财产的使用权。因之，权利人无法依照物的性质和一般用途加以利用，遭受了特别损失，应予补偿。

3.财产权本体的妨害

财产权本体的妨害类似于上述财产权的除去，即“因人民财产之存在，对于公共事业之实施或其他公益有所妨碍，而有除去之必要者，所谓‘除去’者，包括迁移、拆除、砍伐、移植等。此类措施对于人民财产权有所损害，事属至明，故法律多有补偿之规定。”［3］1758对物本体的侵害，和财产权本体的转移一样，财产权人均无法再享受物上的各种利益。因此，侵害财产权本体，当然构成征收。

4.财产权权能的妨害

财产权权能的妨害与上述“财产权使用或收益之禁止或限制”有相似之处。“在现行法规中，对于财产权之限制规定应予补偿者，要以对财产权‘使用’或‘收益’之禁止或限制，最为常见，其中又以土地或建筑物之使用限制居多。”［3］1755例如，将某林区编入防护林，禁止所有人进行砍伐；将某建筑物指定为文化古迹，禁止所有人拆除或改建。但同时我们也可以发现，将“财产权利用之妨碍”迳行作为应予补偿的财产权限制类型，并不具有十分充分的理由。例如，兴办水利事业使用土地，妨碍土地所有权人原有交通；或者工程施工过程中发现古迹，依规定办理古迹指定程序，造成工程延误。在此两种情形，尽管私人财产权的利用受到了一定程度的妨碍，但并未侵害财产权的权能，仅应作为一种财产上的不利益。

（二）权能妨害的判断基准

在财产征收的四种类型中，财产权权能的妨害，特别是使用权能的妨害，最容易与财产权社会义务发生混淆。是否财产权权能的限制必然构成财产征收？笔者对此持否定意见。韩国宪法裁判所在开发限制区域指定案中指出：“如果由于开发限制区域的指定，例外地导致不能以以前土地使用的目的使用的，或是由于没有法律允许的土地利用方法，实质性的废止了土地的使用、收益权时，因为是向土地所有者赋课了即便是依据财产权的社会性拘束也不能正当化的苛酷的负担，所以这种负担的赋课只有在相关法上作出补偿规定时，才视为宪法允许的。”［14］355笔者赞同该案提出的“实质性的废止”之判断标准。对权能的限制并不必然等同于对权能的侵害，必须结合财产的性质和一般用途加以认定。如限制某一土地用作畜牧场，并不必然引起该土地使用权能的丧失，因为其仍可用于农业、林业等其他合理的用途。但是，若该土地已经被编定为畜牧用地，国家基于水土保持的需要，禁止在该土地上设立畜牧场或使用畜牧设施，此时便应作出不同的处理。因为畜牧用地的主要功能即在于从事农牧养殖活动，国家的禁令侵害了其最为主要的经济性功能，应当认为成立对该土地使用权能的侵害。

对此，侵权法上的“水道阻塞船舶受困案”［10］162可资借鉴。在该案中，被告因过失致使河堤崩溃，水道阻塞长达一年不能通航。A船受困于水道之内，不能履行其与水道旁磨粉厂所订的运送契约；B船则在水道之外，不能运货至磨粉厂。德国联邦法院区别“受困于水道之内的A船”与“被排除于水道之外，不能进入目的地的B船”而为不同的处理。法院认为A船所有权受到侵害。判决理由认为，对某物所有权的侵害，不限于实体，因事实上作用于某物，致妨害所有人对物之使用权能亦属之。A船因水道被阻塞而受困，必须搁置于磨粉厂装卸站，其作为一种交通工具的使用功能实际上已被剥夺，应构成对所有权的侵害。关于B船，因为其受阻于水道之外，水道阻塞并未影响其作为运输工具的功能，其自然的利用并未遭到剥夺。诚然在水道阻塞期间，所有权人不能将B船行驶到磨粉场的装卸站，但这只是使得所有权人对公用水道的使用受到阻碍而已，而并未妨害该船本身的使用功能。因此，法院否认其所有权受有侵害。

四、结语

财产征收的问题纷繁复杂，诸如财产征收的理论基础、补偿标准、补偿范围等等，均值得我们进行深入研究。本文撷取其中一个较小的问题点，致力于厘清财产权征收与其社会性义务的界分。尽管本文提出了一个较为明晰的分析进路，但是，该区分标准的合理性，以及与补偿法领域中的其他问题是否具有体系上的协调，仍然需要进一步的检验。

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