论贝林的刑法思想

宗永恒，梁丽佳

（1.通许县人民检察院，河南 开封475400；2.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

贝林在1906年出版了《犯罪论》一书，其阐述的构成要件理论为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了基础。作为后期古典学派最重要的代表，贝林的刑法学理论奠定了当代构成要件理论与犯罪论的雏形，具有不可磨灭的时代意义。

一、贝林的刑法学思考方法

贝林生活的时代，既有宾丁、李斯特、迈克尔等刑法学大师，又有龙勃罗梭、加罗法洛、菲利等犯罪学著名学者，实证精神蔚然成风。

实证主义“试图将技术法则当作法律的基本原则，从而在具体考察中不掺入任何价值内容”［1]281，其研究面临着方法论的难题。实证法学之因果世界，因缺乏一定的精神内容（价值），而显得单调、机械，不太适合复杂多变的社会现实，不符合法律的精神。新康德主义法学应运而生，它重申法价值的作用，强调正义法理念的回归，强调法的先验逻辑特性和普遍适用的形式特性。其立足于实证主义，但“用非现实领域的东西充实”无血肉的因果世界［1]281，沟通了现象与本质、先验与经验。

贝林的刑法学思想，颇具新康德主义的特色。一方面，他赞同实证主义，区分了实证犯罪学和实证刑法学；另一方面，贝林并不拘泥于实证主义。他认为，实证法有其先验基础，立法之经验性目的须符合“逻辑上必需的一致性”，此即刑法学方法“必须以认识逻辑为轨道，以深化认识为前提，其揭示应认识之对象而为意志推理过程之结论”。立法的思考，是一个评价的过程，“不仅适用‘认知’逻辑，还适用‘情感’逻辑，在意志推理过程中还适用‘决断’逻辑、合目的逻辑”。前提性的先定评价立场具体贯穿于推论过程的各个环节，构成了相关经验刑法的基础。该先验基础，要求重构一个符合经验评价基点的合目的“逻辑体系”，而其“法律技术性骨骼”是刑法的基本概念，即所谓的“刑法认识论形式”。刑法基本概念必须具备其“逻辑上必需的一致性”，并以此为评价的基点，而后者则依存于对刑法“意义”之纯粹的观念解析，是一种“超验”的东西［1]283。

因而，贝林认为价值在法律中占据重要地位。“为了理解法律的规范内容，法官必须清楚价值内容，即经验人、具体人所持的反映于法律中的观念，也即古典诠释理论所谓的‘立法者意志’。”［1]283“法律漏洞”因“立法者没有充分行使自己的权力”而产生；为了弥补该漏洞，需要借助主导的价值观念作为“补充法”。主导价值源自于社会的“民众确信”。这种“民众确信”对于法律的作用是强大的，“一旦立法者操控了该价值观念，国家介入剥夺法律之社会性，民众确信之价值就会明确或无声地拒绝这些法律内容，相应法律可能也就变成无本之木，‘实证法’也就不再是现实的法律内容”。即使法律含义发生演变，也不能脱离民众的主导性价值观。一方面，主导价值观虽然可能“偏离正统的法律实证主义，却绝不会脱离实证主义之土壤，始终具备经验现实性，构成法官之法律认识的基础”。另一方面，“主导的价值观”濒临自然法，同时又保留着大众心理的事实性，其内容受到了自然法的指引和补充。因而，贝林的评价理论结合了实证法和自然法的因素，具有一定的折中色彩，是修正的法律实证主义。

二、构成要件理论

（一）贝林的构成要件概念

按照是否与刑罚一致对有责的不法进行分类，并在一类型范围内继续划分价值等级，即构成犯罪类型。它是规范性指示，且存在于不法、有责之中。犯罪类型是一个由不同要素组成的整体，这些要素保持着观念的形象，该观念形象表达了该犯罪类型的共性，该形象是该犯罪类型的法律构成要件。

早期，贝林看来，“构成要件应被定义为犯罪类型的轮廓”，是“一个并无独立意义的纯粹概念”；在后期，贝林对自己的观点加以修正，对构成要件与犯罪类型作了区分。构成要件类型绝非犯罪类型的组成部分，而应为观念形象，逻辑上先于其所属的犯罪类型”。构成要件符合性也不等于犯罪的类型性，“‘类型性’是犯罪的一个概念性要素”，而“‘构成要件符合性’则为内在于类型性（内在核心）的一般犯罪要素，没有法定构成要件，就没有犯罪类型”。构成要件是客观方面的问题，而犯罪类型则必须考虑主观方面的因素，如过失杀人与故意杀人共有同一个构成要件，但分属不同的犯罪类型［1]285-286。

（二）构成要件特征

构成要件具有客观性、记述性和规定性特征。

1.客观性。构成要件是犯罪的指导形象，它来自于客观方面，那些外在的行为，排除主观构成要件要素。法定构成要件对客观要素、主观要素都具有指导作用。如“盗窃罪”，“取走他人动产”是指导形象，支配着盗窃罪的所有要素，包括：“（1）‘取走他人动产’的行为；（2）对‘取走他人动产’的主观故意；（3）以及‘占有目的’等主客观方面的要素。这些要素以不同方式附着于构成要件，而构成要件指示了犯罪类型之共性。”虽然如此，贝林并不承认主观的构成要件要素，因为如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中，则行为人的故意就已经包含了该观念，即故意中本来就有故意的观念。此种同语反复，使得方法论的明确性荡然无存。

2.记述性。贝林认为法定构成要件都有单纯的记述性特征，不具有‘违法性’法律评价。只是记述性地勾勒出刑法规定的客观方面，不包含对行为的法律评价。贝林认为，所谓“规范的构成要件要素”之提法并不正确，构成要件中一些看似需要评价的要素并不足以否定构成要件的记述性特征。所谓“规范的构成要件要素”只是表明了行为的某种合法关系，“只是依据构成要件之特有类型而对人的某种行为进行特征化处理，并非将该行为规定为违法”。该要素并没有丧失记述性特征，因为“运用行为之合法性关系构建犯罪类型，无可置疑；只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为，则仍不失其‘记述性’，而无关其特殊的情事问题，也即无关记述性行为的违法性问题”［1]288-289。

3.规定性。“构成要件本质上是刑法规定的要素，当然应依存于刑法规定，具有刑法规定的特征。”它可以作为法官裁判之标准，也可以充当一般人行为之鉴戒，具有指示作用，对犯罪类型、犯罪形态、违法性、有责性、罪数等问题都具有规定、指引的功能。以谋杀为例，谋杀概念的第一要素不是“杀人”，而是实施杀人的行为［2]6。犯罪类型的第一要素不是法定构成要件，而是行为的构成要件符合性，法定构成要件只是规定了该要素。构成要件的客观性、记述性与规定性相辅相成、并行不悖。客观性是构成要件方法论特征，排斥主观的构成要件要素；记述性是构成要件的表述方式，不允许采取规范的或评价的记述方式；规定性是构成要件的存在特征，不允许将构成要件要素理解为纯粹的对象而进行纯粹的物理学、生物学或人类学解读。

三、犯罪论体系

（一）犯罪的定义和根据

将犯罪理解为“类型化的违法有责行为”，而非“符合类型的、有违法性的、有责的行为”。要正确定义犯罪概念，首先就应厘清刑法与规范的关系。规范的内容较之刑法规定宽泛得多，刑法只是通过刑罚和类型而提炼之一小部分。

贝林否认刑法是违法性的根据，他认为，“行为是否以及在何种范围内构成重要的、特殊的违法，并非刑法本身的问题，依据刑法不足以认定行为的违法性”［2]44。可以说犯罪违反了法律，但不能说“罪犯‘违反和损害了刑法’；恰恰相反，某行为符合了刑法规定，才是犯罪”。

刑罚是刑法区别于其他法律的标志，“只有具有法定刑的可罚性行为类型才属犯罪，而只有处于刑罚威慑范围内的类型性行为才是可罚的”。犯罪类型是刑罚所限定的范围，系犯罪论的开始。

（二）犯罪成立要素

在贝林看来，构成犯罪，必须具备六个要素，即行为、构成要件符合性、违法性、有责性、相应法定刑、刑罚处罚的条件。

下面主要介绍因果关系理论、客观违法性论和法律责任论等三个方面的问题。

1.因果关系理论。贝林认为，因果关系是客观的，并非意志与身体活动之联系，而是身体活动与结果的关系。因而对因果关系与归责关系应予区分。存在因果关系，并不意味着存在违法性，也不意味着应承担刑事责任，而只是具备了其中的一个要素。因果关系是一种“外在的归责”，而责任性则是“内在的归责”。对于因果关系判断，贝林采纳了“重要性说”，即应当依据具体构成要件之目的和意义来判断因果关系。“具有重要意义的刑法学问题根本不是‘因果性’问题，而在于探索具体法律构成要件之内容。”一旦“我们听说‘杀人行为’、‘盗取行为’之时，心中就会产生因果关系的观念形象”。因此，应该“将构成要件之核心的行为称为导致相关结果之‘原因’，将导致结果之辅助性条件理解为无原因特征的条件”［2]84。

2.客观违法性论。在刑法上，符合构成要件的行为是违法性评价的对象，违法性同构成要件一样也是客观的评价。该符合性行为只有不被法律所允许时，才具备可罚性；如果“仅具有一般的违法性，则不足以认定其可罚性”。以刑法第303条规定的“毁坏财物罪”为例，某行为违法地“损害或者毁坏他人财物”，才可构成本罪。也即是说，经他人同意而拆毁他人房屋的行为，也许违反了“不得拆房”的警察命令，但并不具备刑法上的违法性。违法性不包含主观评判，不存在所谓的主观不法要素，故意、过失、目的、主观倾向等“既不是‘主观构成要件要素’，也不是‘主观的不法要素’”。

3.法律责任论。对犯罪的主观评价，即为有责性评判，是基于构成要件符合性和违法性，而对其主观恶性所进行的评价。贝林认为，责任系“与构成要件协调一致的、独立的要素，是行为（事实）的心理瑕疵性”。责任虽然存在于主观方面，但以客观的构成要件符合性和违法性为基础，表现为一种“行为人与符合性、违法性行为之间的心理关系”。脱离符合性和违法性的责任，在刑法上没有意义。

贝林兼采决定论与非决定论之观点，提出了一种附条件的非决定论的法律责任论。贝林认为，一方面，责任只能建构在非决定论基础之上，人具有自由意志，可以自主地作为或不作为，人的意志具有反制力，行为人有能力制止自己的冲动，选择和确证某种动机，自由意志是存在的；另一方面，不能完全否认行为人特征和动机因素对行为之作用，因为人的意志不能产生于因果法则，人的反制力并不是客观世界中的因果作用，而是“人们称之为理智的东西”。此责任论，可以称为“附条件的非决定论”。归责能力，系意志自由者接受规诫之能力，是某种服从心理，服从法律之能力即为反制能力。责任之成立须以归责能力为前提，“有反制力，则可承担责任，而无反制能力则无责任，相应亦不受刑罚处罚”［2]97-99。

四、结语

纵观贝林的思想理论，贝林的思想发端于对实证主义之批判，而确立于对自然法之批判，虽经历曲折最终仍然实现回归，回到了实证法。这种带有新康德主义批判精神的新实证主义思想，具有浓厚的折中色彩，是修正的实证主义。对刑法学而言，贝林并非对理论简单地进行折中，重要的是他提出了新的刑法学思考方法。基于实证法进行规范评价，同时对实证法本身也进行了评价，系统而合目的地解释与适用实证法，在古典刑法理论中注入了刑事政策的内容，通过耦合形成更深刻的思考，形成更强大的理论力量。贝林构造了构成要件理论，并为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了理论基础。贝林改造“犯罪事实”而为“客观记述的构成要件”，用以指导刑法中的类型性、违法性和有责性，极大推进了犯罪论的体系化发展。此后在刑法理论上无论是迈尔的法定构成要件体系还是梅茨格尔的不法构成要件体系，均以构成要件符合性为体系中的核心因素，这与贝林的思考是分不开的。

然而，其理论体系难免存在瑕疵。构成要件源自于刑法规定，是对实证法的理论提炼，并不是自在之物。贝林归之为纯粹的功能性概念，其内容是空洞的，需依托于犯罪类型，这样就出现多个内容相关、名称相似的概念，易产生混淆。如法定构成要件、事实构成要件、行为构成要件、不法构成要件、犯罪类型、构成要件符合性等。变构成要件为不可知的自在之物。瑕不掩瑜，贝林刑法学理论是后期古典学派最重要的代表，奠定了当代构成要件理论与犯罪论的雏形，具有不可磨灭的跨时代的意义。贝林的刑法思想是研究刑法理论必须探讨的问题，深入研究贝林的刑法学理论将会为构成要件理论与犯罪论的构建和发展产生深远的影响。

［1]马克昌.近代西方刑法学说史［M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

［2]恩施特·贝林.构成要件理论［M].王安异，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006.