“回扣”的菜地补偿款怎么认定——析贪污与受贿违纪构成之区别

■赵 炜

“回扣”的菜地补偿款怎么认定
——析贪污与受贿违纪构成之区别

■赵 炜

案例简介：

黄某是某乡镇拆迁办干部，党员。2004年3月，该镇政府根据国家规划征用开发用地，黄某负责拆迁补偿的清点统计工作。黄某的朋友谢某（国企工人、党员）的母亲刘某、妻子赵某的菜地在被征之列。谢某请黄某帮忙以获得更多的补偿款，并约定事成后将多得的款项给黄某一半作回扣。黄某答应后，通过更改统计数据，先后为刘、赵二人虚增了补偿款10万元。谢某拿到补偿款后分两次送给黄某5万元，黄某据为己有。

分歧意见

第一种意见认为：黄某身为国家工作人员，利用职务便利与他人勾结共同侵占公共财产，其行为应构成共同贪污违纪。

第二种意见认为：黄某身为国家工作人员，利用职务便利，通过更改统计数据为他人谋取利益，并按照约定收受人民币5万元，实质是一种吃回扣行为，应以受贿违纪认定。

评析意见

一、参照我国《刑法》第385条第二款、党纪处分《条例》第86条规定：党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中违反有关规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿论处。但其构成的四要件中有两个要件为：①必须发生在经济往来中，即在合同的签订、履行或者生产、经营的其他经济活动中；②必须收受财物或各种名义的回扣、手续费归个人所有。这里的“回扣、手续费”等费用，均指在购销等经济活动中，买卖双方约定，由卖方从买方支付的货款中扣出一部分返还给买方的资金。本案的双方事先确有约定，并且谢某确按约定分两次支付给黄某5万元“回扣”。但稍作分析便知，谢某送给黄某的现金并非黄某以买方身份支付给谢某的货款中的资金，而是国家征用土地开发下拨的补偿款。况且黄、谢二人在本案中并未发生签订或履行合同等经济活动。因而与上述要件不符。本案不能以受贿定性。

二、贪污是以侵占公共财物为目的的违纪违法行为，表现形式各异。从概念上说，是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。

主体是特殊主体，即定义中所指人员中的党员。

主观上只能出于直接故意，具有将公共财物非法占为己有之目的。

侵犯的客体包括公共财物的所有权和公职人员职务行为的廉洁性。

客观方面表现为“利用职务上的便利”，即利用其职务范围内主管、管理、经手公共财物的权力和地位形成的便利条件。其中的“经手”，指因执行职务而具有领取或支出财物的职权。

“以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物。”其中的“骗取”，指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物。如虚报数据、骗取财物等。

黄某的身份是乡镇机关党员干部，负责本镇拆迁补偿清点统计工作。当谢某提出为刘、赵的被征菜地多发补偿款，并表示会分出一半给黄某时，出于非法占有公共财产的目的和故意，黄某便利用其“经手”征地统计、报领征地补偿的工作便利条件，通过更改统计数据的“骗取”手段，共为刘、赵二人的菜地征用虚增了10万元补偿款，并通过谢某将其中的5万元据为己有。这已直接侵犯了国家征地补偿资金的公共财产所有权，以及公职人员职务行为的廉洁性。黄某的行为已构成贪污违纪。

三、分析本案不能忽略的一个问题是，谢某的身份是工人，不是国家干部，不符合贪污违纪的特殊主体要件。但从一开始提出利用黄某的工作之便弄虚作假多领补偿、约定均分补偿款，到最终将多领的5万元公款送给黄某的前后过程中，谢与黄始终密切配合、分工合作，形成了共同侵占国家征地补偿资金的主观故意和客观行为。按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”故，对本案中的谢某应以贪污共犯认定，追究其相应责任。

综上所述，本案黄、谢二人的行为已构成共同贪污违纪。应按照党纪处分《条例》第27条之规定，以每人所得数额及所起作用分别主犯、从犯进行处理。并追缴其非法所得。如触犯刑律，应依法移交司法机关追究刑事责任。

（责编：于晋芳）