详解劳务派遣“新规”（上）

沈海燕

对于使用劳务派遣的用人单位来说，2014年的春节过得并不踏实。就在人们准备欢度春节之际，人力资源和社会保障部正式对外公布了《劳务派遣暂行规定》（以下简称“《规定》”）。“新规”将对企业用工选择模式带来哪些影响，企业又该如何应对？

劳务派遣适用范围缩小

【原文】劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

其实，对于使用劳务派遣的用人单位来讲，最希望看到的是企业本身不在《规定》的适用范围内，而从《规定》第二条的内容来看，只有“国家机关、事业单位、社会团体以及个体经济组织”不在该法规的适用范围内。因此，企业想要规避该《规定》难度较大。

用工范围进一步明确

【原文】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

对于用工范围，《规定》做了进一步细化，但这种细化仅限于“辅助性”岗位，却未对“临时性”和“替代性”岗位作出实质性解释。对于“辅助性”岗位，《规定》重点明确如何界定此类岗位。由于市场经营的纷繁复杂，要想从实体上精准界定“辅助性”岗位并非易事。《劳动合同法》将“辅助性”岗位界定为“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”，试图从实体上对“辅助性”岗位进行界定，结果不但未能厘清概念，反而引发了何谓“主营业务岗位”的疑惑。

鉴于此，《规定》在“程序”上着手解决了这个问题。对于如何确定“辅助性”岗位的程序，很多人会有似曾相识之感。该程序与《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定程序如出一辙。根据《规定》的内容，结合目前用人单位的实际情况，对“辅助性”岗位的界定提出如下操作提示：

首先，对目前所有岗位进行梳理。结合公司经营范围划分主营业务岗位与辅助性岗位。正如内容合法是制度合法的大前提一样，用工单位对辅助性岗位的界定应符合实体要求，这也是该界定合法有效的前提。

如将快递公司的派件员、酒店的服务员、物流公司的司机、航空公司的空乘人员等岗位界定为“辅助性”岗位，从一般人的理解来看显然是不合理的，反而是界定为其他公司的主营业务岗位会更加合理一些。此外，就算在程序上完美无缺，相应的决定也可能因为实体上违反了法律规定而无效。因此，不能因

为《规定》明确了相应的界定流程，就认为只要符合程序就一定没有风险。

所以，企业需要对所有岗位进行认真梳理，合理界定出相应的主营业务岗位和辅助性岗位，是最终界定结果能否得到法律认可的前提条件。

其次，合理划分的辅助性岗位，依法进行民主流程。进行民主流程时，可分为四大类型：

第一，有工会和职工代表大会的企业，可按照如下程序进行：

①将相应岗位清单交职工代表大会讨论，由职工代表大会提出方案和意见交予公司方，相应的会议纪要及方案、意见，公司方保留备查；

②公司就职工代表大会提出的方案与意见进行通盘考虑，并逐一做出接受与否的决定，形成最终的岗位清单，对于不能接受的方案与意见，需提出合理理由；

③与工会平等协商，确定交予职工代表大会表决的岗位清单；

④向职工代表大会逐一说明大会所提的方案与意见，由职工代表大会就相应的岗位清单进行表决，公司方保留工会的意见和职工代表大会的会议纪要，以便备查。

第二，有工会，但无职工代表大会的企业，可按照如下程序进行：

①将相应岗位清单交全体职工讨论（人数少的单位可直接进行，人数多的单位可分到各个部门，由部门组织大家讨论），由全体职工提出方案和意见，公司收集相应的书面方案和意见后，保留备查；

②公司就员工提出的方案与意见进行通盘考虑，并逐一决定接受与否，形成最终岗位清单，对于不能接受的方案与意见，需提出合理理由；

③与工会平等协商，确定最终的岗位清单，公司保留工会书面意见备查。

第三，有职工代表大会，但无工会的企业，可按照如下程序进行：

①将相应岗位清单交职工代表大会讨论，由职工代表大会提出方案和意见交予公司方，相应的会议纪要及方案、意见，公司方保留备查；

②公司就职工代表大会提出的方案与意见进行通盘考虑，并逐一做出接受与否的决定，形成最终的岗位清单，对于不能接受的方案与意见，需提出合理理由；

③向职工代表大会逐一说明大会所提的方案与意见，由职工代表大会就相应的岗位清单进行表决，公司方保留工会的意见和职工代表大会的会议纪要，以便备查。

第四，均没有工会和职工代表大会的企业。这一类企业可能会面临很尴尬的问题，那就是民主程序的最后一步——“与工会或者职工代表平等协商确定”将无法落实。所以，工会或职工代表大会，企业应该至少建立其一，以免因为程序不合法带来不必要的纠纷和风险。

至于公示程序，则建议通过在公司内部进行张贴、发放或者内网上公布等多种方式进行，并保留相应证据。该公示程序与规章制度的公示程序相比，要求会相对低一些，但也绝不能掉以轻心，以免造成不必要的用工风险。

用工比例严格限制

【原文】用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

劳务派遣用工比例一直是企业非常关注的一个问题，而且劳务派遣用工比例的设置，对整个劳务派遣行业的冲击是非常巨大的。在之前的“征求意见稿”中，派遣用工比例只将辅助性岗位计算在内，但最终《规定》还是将所有“三性”岗位上的派遣人员都涵盖其中。

因此，各用工单位在计算本单位的劳务派遣用工比例时，需要按照如下公式进行：

派遣用工比例=被派遣劳动者的人数÷（与本单位订立劳动合同的人数+被派遣劳动者的人数）

当然，这里还有一些问题较难落实：

首先，“计算时间”怎么定？是一定周期内平均不超比例，还是每时每刻都不能超比例？这实际上是一个相当难界定清的问题，这将是行政执法部门的一项考验，而对用工单位来讲，时刻都不跨过10%的“红线”，无疑是最为稳妥的做法。

其次，“用工单位订立劳动合同人数”该如何理

解？事实劳动关系的人员要计算吗？订立劳动协议的实习生、退休返聘人员要算吗？如果算，企业就可以很轻松地把基数提高，从而拉低比例，但这显然与立法本意相违背；如果不算，那么又与法规的字面意思相违背。

再次，《规定》提及，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。那么，假设总公司与派遣公司签订了合作协议，派遣公司将人员也是派往总公司的，然后总公司再将员工安排到各地分公司工作。此时，这些派遣人员究竟该计入总公司还是分公司的用工比例？换言之，计算用工比例时，如何界定总公司、分公司之间的人员归属：是以合同为标准，还是以实际工作性质为标准，这些问题都需要在实践中逐渐摸索。因此在实际操作中，若分公司使用劳务派遣工，则应配以一定数量的劳动合同用工，以拉低整个派遣用工比例。

在短期内，这些问题不会对企业产生实质性影响，影响主要来源于是否能够使用新的派遣工。作为“硬性”规定，就算在计算基数的方法上打一些“擦边球”，也无法为用工单位带来实质性收益，企业的最优选择还是需要考虑如何调整用工模式。

无固定期限劳动合同难适用

【原文】劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同规定的问题，业界的讨论由来已久。其实，大家纠结的就是“两年以上的固定期限书面劳动合同”是否包括无固定期限劳动合同，而且目前各地口径也各不相同。既然《劳动合同法》已经明确了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同是两种并列、不同的合同种类，那么“两年以上的固定期限书面合同”就不应该包括无固定期限劳动合同。

同时，如果在劳务派遣中也适用无固定期限劳动合同的有关规定，派遣公司和用工单位将会面临两个问题：一是，这些员工以后就永远是派遣员工了，除非换工作，这并不是立法者所愿意看到的；二是，极可能导致用工单位在一个派遣期限届满后，放弃该派遣劳动者，另行换人，进而加大劳动者工作的不稳定性，这也是立法者所不愿意看到的。因此，从趋势来看，劳务派遣不适用无固定期的可能性较大。

当然，具体的实际操作，还需要各单位根据所在地区劳动部门及司法部门的口径来进行操作，以免违反地方性的规定。

“试用期”使用更严格

【原文】劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

劳务派遣单位也是用人单位，而用工单位虽是实际的用人单位，却不能与劳动者构成劳动关系。所以在劳务派遣中，不管劳动者被派遣至哪家企业，同一派遣单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期，这是《劳动合同法》规定使然。

问题是，用工单位能与派遣公司约定试岗期吗？如果试岗不合格，能退回吗？根据《规定》中的退回机制来看，这种做法似乎会面临一些障碍。因此，提醒广大用工单位，在接受派遣员工时，需确认清楚派遣公司是否可以与该员工约定过试用期，以免带来不必要的麻烦。

派遣协议条款更细化

【原文】劳务派遣协议应当载明下列内容：

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

……

对于劳务派遣协议的必备条款，《劳动合同法》中本就有相应阐述，而此次《规定》予以进一步细化。

根据规定，以后在劳务派遣协议中（一般是在附件《增减员表》中体现）应当明确岗位性质和派遣数量，而这两项在以往的操作中往往被忽视。所谓“岗位性质”，即指“临时性”、“辅助性”以及“替代性”岗位；“派遣数量”，一般针对同一批次的数量，当然，最好同时注明总数量，以便双方核对。

另外，有些内容虽不属于法定的必备条款，但为了避免双方的理解出现分歧及纠纷，理应在劳务派遣协议中出现，它们涉及：派遣公司的义务（具体可参看《规定》第八条）、用工单位的义务（具体可参

看《劳动合同法》第六十二条、第六十三条以及《规定》第九条）、员工辞职时的告知义务、派遣机构法人实体灭失时的人员安置问题、派遣机构无行政许可时的处理问题等。

派遣公司义务更具体

【原文】劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者《劳动合同法》第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；

……

《劳动合同法》中对用工单位的义务进行了明确，但对派遣公司的义务却并未详细列举。此次《规定》对此进行了弥补，详细列举了派遣公司的各项义务。

在这些义务中，需要提及的是：

1.建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识和安全教育培训。实践中很多派遣机构并无相应的培训制度，只是由用工单位进行岗前培训，这跟我国劳务派遣多为逆向派遣有很大关系。

2.依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。《规定》提及的“相关待遇”无疑扩大了派遣公司的义务范围，对于除劳动报酬以外的法定及约定待遇，派遣公司仍有支付义务。不管是派遣公司与用工单位协商不付，还是派遣公司单方决定不付，员工是否可以向派遣公司主张权利，在目前相关法律法规中并未明确。

3.依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。这也是为了后续解决跨地区劳务派遣的缴纳社会保险问题做铺垫的。

实践中，很多派遣公司所理解的“依约定和用工单位指示办事即可”这一观点急需修正，“国家规定”将比“约定”和“用工单位指示”更加重要。当然，不难预见，由于市场竞争的需要，很多派遣公司肯定还是会优先考虑“约定”和“用工单位指示”的。

用工单位义务不可逃避

【原文】用工单位应当按照《劳动合同法》第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

《规定》对于用工单位的义务，重点强调了“同工同酬”。此前，网络曾一度热议“同工同酬”只含工资不含社保和福利。最终《规定》的表述为“岗位相关的福利待遇”，由此可见，用工单位除了要提供相同的劳动报酬分配办法，还要提供相同的与工作岗位相关的福利待遇。

《规定》的出台表面上看似乎对劳动者有利，因其毕竟是将“福利待遇”纳入了同工同酬的考虑范围，但是，经过仔细分析就会发现，实际上还有一个悬而未决的问题：何谓“岗位相关的福利待遇”？例如，补充公积金、企业年金是否属于岗位相关的福利待遇？对于很多公司来讲，这实际上是不与岗位相关的，而是具有普遍性的。对于这些福利待遇，派遣员工“没份”的问题，违反了《劳动合同法》和《规定》的相关条款吗？从字面意思来看，显然是不违反的，但确实不具有公平性。

因此，用工单位还需对福利制度进行重新梳理，排除跟身份挂钩的福利待遇，尽量以其他合理因素与福利挂钩，例如技能、绩效等。 责编/寇斌

（未完待续）