论网络著作权的刑法保护

王敏敏

摘要：网络作品传播面临易受侵害的风险：新型侵权行为方式不断出现，网络服务提供者的帮助加剧了侵权行为的危害后果，非营利型侵权案件频频发生，网络传播侵权后果的认定更加复杂、困难。刑法介入网络著作权保护的正当性在于网络侵权盗版行为的多发性及其社会危害的严重性。我国刑事立法应当综合考量各方面因素，在犯罪行为中新增信息网络传播行为，将危害严重的帮助行为单独论罪；应当考虑网络著作权犯罪司法认定的特殊性，在保留“以营利为目的”的构成要件的同时，以“侵权作品的数量”辅以“权利人的经济损失”作为该罪的定罪标准。

关键词：网络传播；著作权；刑法完善

中图分类号：D924.11文献标识码：A文章编号：1003-0751（2014）06-0057-05

网络的便捷与高效在加速知识传播与交流的同时，也为网络侵权盗版行为提供了滋生的温床。近年来，在多部门联合开展打击网络侵权盗版的“剑网行动”中，所查处的刑事案件无论是绝对数量还是相对比例都呈上升趋势。网络著作权的刑法保护问题已经成为迫切需要解决的社会问题。

一、侵权盗版行为的网络变异：网络著作权

刑法保护的内在动因复制权是著作权人的核心权利。在传统媒体环境下，复制需将作品固定于有体物上进行物质性再现。“权利人可以通过控制有形的复制行为而控制后续的传播路径，并且在控制复制行为中收回成本实现利益”①，这决定了其作品传播成本高昂、传输速度缓慢和传递范围有限。但是，借助于数字化技术，几乎所有的传统作品都可以以一种虚拟化的数字符号形式存在于网络空间中，由此催生出许多网络作品类型如数据库、多媒体网页等。网络使作品摆脱了物质载体，实现了作品传播成本的低廉、传输速度的飞跃和传递范围的拓展。与此同时，“网络还能够实现作品的‘按需传播”②。人们可以根据自身需求，在选定的时间和地点获取作品。但是，正由于网络传播的超越地域性、实时交互性等特征，网络侵权盗版行为的表现更为复杂、影响更为广泛，极大地挑战着传统著作权刑法保护体系。

1.网络侵权盗版行为方式新型化

传统侵权盗版，无论是印刷盗版书籍还是制售盗版光盘，其行为方式均限于对他人作品进行物质性的复制、发行。网络侵权盗版突破了物质载体和固定场所的限制，其凭借光纤通信技术可在瞬间将数字化作品进行全球化传播。在印刷时代，捣毁制售窝点在打击侵权盗版中能起到釜底抽薪的效果，但在数字化时代，关闭盗版网站对于阻止侵权作品的网络扩散而言收效甚微。随着网络技术的推陈出新，新型侵权盗版行为方式不断出现，给发现和认定侵权行为及其责任带来了困难。

2.网络侵权盗版主体两极化

实施网络侵权盗版需要一定的专业技术，如能够利用网络采集盗版资源，进行信息编设等。随着网络技术的普及，这些技术门槛明显降低，使网络侵权盗版主体呈现“大众化”趋势。与此同时，数字化作品由发布者上传、接收者下载，其发布和接收并非直接对接，而是由网络服务提供者这一信息传输中枢构架起二者之间的信息网络通道。网络服务提供者是“为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体”③，其通常是消极中立的，但有时其行为会越过法律界限而成为著作权侵权的帮凶。传统犯罪模式下帮助行为与被帮助行为是“一对一”的，被帮助人如果不构成犯罪，帮助者的从属地位就决定了其行为也无刑事可罚性。但在网络空间中，网络服务提供者能够在同一时间内为不特定多数人的侵权盗版行为提供技术服务。④于是在网络侵权盗版案件中，实施直接侵权的往往是“地理上分散而且经济上不具备赔偿能力的普通个人”，而进行帮助的则是“提供高科技工具、设施及网络服务的运营商”⑤。在这种“一对多”的帮助犯模式下，帮助者的作用需要重新审视。

3.网络侵权盗版目的多元化

根据我国现行《刑法》的规定，构成侵犯著作权罪，行为人在主观上应当“以营利为目的”。但网络传播所需成本微乎其微，现实中无偿向公众提供他人享有著作权的数字化作品的现象屡见不鲜。在这些侵权行为背后，营利不再是行为人的主观愿望，行为人有的纯粹基于“共享精神”而传播作品，有的企图利用网络传播的广泛性来获得公众关注，有的实属恶搞、发泄情绪。2006年，网络视频《一个馒头引发的血案》重新解构了电影《无极》，其下载率远远高于电影《无极》本身。这样的行为并不能够给侵权人带来经济利益，但侵权作品在网络空间的海量复制和快速传播，却给权利人造成了严重损失。

4.网络侵权盗版后果复杂化

我国《著作权法》规定的一般侵权行为与《刑法》规定的侵犯著作权犯罪，二者在行为手段上并无大的差异，二者的本质区别在于社会危害性的程度不同。传统侵权盗版需要材料、仓储、运输等物质条件，其社会危害性主要依据“违法所得数额”“非法经营数额”等有形标准来判断。而网络侵权盗版不再依附于有形物质载体，其数字化传递方式使得侵权成本被大幅度降低。网络盗版者对他人的作品进行大量复制、低价传播，其行为却因“违法所得数额”“非法经营数额”尚未达到《刑法》规定的数额较大的标准而不需要负刑事责任。可见，对网络盗版者刑事责任的追究，面临对其侵权盗版后果的确定难题，如如何确定非法传播的范围、数量、影响等。

二、我国网络著作权刑法保护的现状反思

为了满足网络著作权保护的现实需求，我国2001年《著作权法》在传统著作权之专有权利中新增了信息网络传播权，明确规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这一概括性规定并非真正的罪刑条款，不能起到实质上的定罪量刑作用。根据罪刑法定原则，认定网络侵权行为是否构成犯罪取决于《刑法》的规定，而我国现行《刑法》中的侵犯著作权罪乃是基于尚未新增信息网络传播权的1990年《著作权法》的规定。为了将著作权的刑法保护延伸到网络传播领域，我国最高司法机关曾三次出台有关知识产权的刑事司法解释⑥，其中都涉及了侵犯网络著作权的刑事责任问题。以司法解释回应现实问题相对于更新刑事立法而言，具有经济性和时效性。但应当认识到，司法解释作为立法性的司法标准，其效力低于立法，如果在立法修订之前进行扩大解释，就不免引发一定的司法困境。

1.不能将网络传播等同于发行行为

2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中将“信息网络传播”解释为“发行”，规定“发行”包括通过信息网络传播等活动。侵犯著作权罪属于法定犯，其行为要素需要借助《著作权法》来判断。我国《著作权法》中“发行”的方式是特定的，仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品。⑦该法虽然没有直接定义信息网络传播行为，但从行为逻辑的角度看，网络传播是指将作品上传至互联网络，供用户下载或在线使用的行为，这并不涉及作品有形载体所有权的转移。我国《著作权法》将信息网络传播权作为与发行权平列的一项权利，说明二者在法律逻辑上是一种平行关系，有着并不相同的权利内容，因而相应的信息网络传播行为与发行行为就是两种截然不同的行为。《意见》作为司法解释，将信息网络传播行为等同于传统的发行行为，这与《著作权法》的立法原意相冲突。

2.不能将帮助犯作为共犯处理

《意见》规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”根据传统共同犯罪理论，共同犯罪行为人之间应当存在双向的、全面的意思联络，而“明知”只说明对他人犯罪行为的了解，这种了解可能是单向的、片面的。虽然一些网络著作权犯罪在客观上是得益于网络服务提供者的技术，才造成了严重的危害后果，但网络空间的虚拟性使得网络服务提供者有可能在用户不知情的情形下“帮助”其实施犯罪行为。例如，现实中无须盗版网站同意，搜索服务提供者就可以在盗版网站中设置链接，提供相关作品的搜索结果，“帮助”盗版网站传播侵权作品。类似的情形说明，信息网络服务即使实质性地使得他人的侵权盗版行为易于实施，或者因扩大传播作品的受众面而加剧了法益侵害，也并不必然说明网络服务提供者与网络侵权盗版者之间存在明确的意思联络，进而不能证成二者之间具有共同犯罪的故意。将网络服务提供者这种不具备意思联络的单方面帮助行为作为共同犯罪处理，与刑法基本理论相冲突。

3.对“营利”的认定不能限于传统模式

考察行为人的主观心理活动，必然要借助于其外化的客观行为。“营利”这一主观目的在网络行为中的表现极具迷惑性。通过售卖盗版产品而直接获得经济利润是传统侵权盗版的主要行为模式，但对网络侵权盗版而言，虽然通过向网民提供对盗版作品的浏览、下载服务而直接收取费用的营利途径仍然存在，但更多的网络侵权盗版者采取的是植入网站广告或软件广告、捆绑插件等间接营利方式。按照《意见》，下列行为可以认定为“以营利为目的”：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的。《意见》对网络侵权盗版“以营利为目的”的这种扩大解释引起学界质疑：第一，由于网络传播的特殊性，越来越多的侵权盗版行为并不是为了追求经济利益，但同样造成了相当的危害后果。第二，侵犯著作权罪“以营利为目的”的要求增加了司法机关查处犯罪的难度，导致部分犯罪因证据不足而逃脱刑事处罚。第三，我国修订后的《著作权法》已经取消了“以营利为目的”的要求，刑事立法也应与之保持一致。第四，世界上多数国家在侵犯著作权罪的立法中，均未要求该罪在主观上“以营利为目的”，我国《刑法》也应顺应这一国际立法发展趋势。“以营利为目的”的存废问题，成为当前网络著作权犯罪认定中亟待解决的一大难题。

4.不能以定罪标准反映危害程度

为了弥补“违法所得数额”“非法经营数额”等经济因素作为犯罪行为危害性判断标准的不足，2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，规定“侵权复制品数量”合计在500张（份）以上的，也属于“有其他严重情节”。传统盗版产品以“纸张”“光盘”等作为物质载体，尚可以“份”“张”等作为计量单位，但随着“存储介质的不断更新，海量存储空间和极强的压缩技术使得复制品数量标准不具有现实可操作性”⑧。鉴于此，《意见》新增了将传播他人作品的实际被点击数以及注册会员的人数作为网络侵权盗版的定罪依据，通过确定传播人群的范围来衡量权利人的受损程度。但“点击”的结果并不会在用户计算机上产生永久的复制件，以作品的被点击数来计算复制件数量，实际上是将“临时复制”视为了著作权意义上的“复制”，而“我国政府在国际论坛上一直坚决反对将‘临时复制件视为著作权意义上的复制件”⑨。并且，上传一部侵权作品可能获得大量点击，上传多部侵权作品也可能只获得少量点击；注册会员也并非全部涉及盗版传播。因此，点击量和会员数并不能科学度量网络侵权盗版行为的危害程度，何况此二者的认定目前还缺乏明确的技术依据。

三、我国网络著作权刑法保护的制度完善

近年来，关于网络著作权保护的刑事立法在国际上呈现出迅猛发展的趋势。如美国1998年《数字千年著作权法案》对网络时代侵犯著作权罪的特征作了明确规定；欧盟委员会2001年发布了《关于统一信息社会著作权及邻接权相关内容的指令》。我国现行《刑法》已经无法对网络著作权犯罪予以有效规制，必须重新考量网络著作权刑法保护。

1.关于犯罪行为的增设

随着我国网络覆盖率的不断上升，“信息网络传播权”已经动摇“复制权”在著作权中的传统核心地位，信息网络传播成为实现著作财产权的重要路径。但是，我国《刑法》明文列举的侵犯著作权犯罪行为只有四种，即“复制发行”“出版”“制作”“出售”。为了遏制日益多发的网络侵权盗版行为，有必要将通过信息网络传播他人作品的行为作为犯罪处理。当然，网络著作权的法律保护体系应当是系统的、全面的，刑事法律与其他法律制度之间应当相互协调、避免冲突，可以考虑以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为补充。为了与《著作权法》保持一致，《刑法》应当将网络传播作为与复制发行并列的一类犯罪行为，而不是将网络传播视为复制发行。

随着信息技术的不断发展，网络侵权盗版的行为方式还会不断增多。为了实现网络著作权刑法保护的连贯性和稳定性，相关条文应当具有一定的前瞻性，应当根据已经显现或即将出现的犯罪形势设定保护框架，预判网络著作权犯罪的发展趋势并予以遏制。具体而言，《刑法》应当从纷繁复杂的网络著作权犯罪事实中提炼出类型化的犯罪行为，采用开放性的犯罪构成理论，增加“侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为”这一兜底条款。⑩在将哪些新型行为方式纳入网络著作权犯罪时，应当特别谨慎。我国《著作权法》规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”，构成侵权行为，但是否将该行为作为犯罪处理，应当十分审慎。虽然国外早有相关立法例，如美国《数字千年著作权法案》已将规避网络资源的技术性保护措施和信息管理标识措施的行为纳入了侵犯著作权犯罪的范围，但我国现阶段应当尽量避免通过支付高额成本来获得经济发展所需技术动力的做法。盲从发达国家的高水平保护标准，容易造成刑法保护框架与现实之间的脱节。遵循罪刑法定原则，我国目前不宜大幅度提升对网络著作权的刑法保护水平。

2.关于帮助犯罪的定位

“网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性。”以网络平台服务为例，无论从危害程度还是从主观恶性上讲，网络服务提供者独立化的帮助行为都具备相当的刑事可罚性，传统共犯理论对此无法提供合理的刑罚评价机制，因而就有了单独论罪的必要。其实，将帮助行为作为相关犯罪的实行行为论处，有关司法解释已经进行了积极尝试。如2010年2月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”基于网络技术帮助行为的特殊性，应当将之以单独犯罪论处。我国《刑法》第217条“侵犯著作权罪”中可增加一款：明知他人实施侵犯著作权的犯罪行为而为其提供互联网服务，情节严重的，依照前款的规定处罚。

当然，网络技术本身不具有危害性，并没有造成“法不允许的危险”，全面肯定网络技术帮助行为的犯罪性，等于要求网络服务提供者背负过于严苛的信息审查义务，这既不妥当也不现实。互联网络不同于传统信息媒介，每时每刻都有海量信息在其中流动，要求网络服务提供者对网络用户发布的信息逐一进行审查，无疑会牺牲网络传播的速度和效率，甚至造成网络服务的瘫痪。因此，网络服务提供者承担刑事责任的前提应当是，其对他人实施的网络侵权盗版行为在主观认识上“明知”，即清楚地知道他人利用其提供的网络服务实施侵犯著作权的犯罪行为。而且，“明知”只能是“确切知道”“实际知道”，而不是“概括认识”“应当知道”。

3.关于营利目的的存废

网络著作权犯罪构成要件中是否保留“以营利为目的”，这是学界争论的焦点。主张予以废除的学者认为“以营利为目的”限制了刑法的适用范围，容易造成刑罚打击不力。主张予以保留的学者则从刑法谦抑主义的角度出发，强调刑罚的补充性。笔者认为，就我国现阶段而言，保留“以营利为目的”更为妥当。

首先，我国《刑法》对行为的社会危害性的考量一向遵循主客观相统一的原则。非贪利型侵权盗版给权利人造成的损害后果不容忽视，“以营利为目的”进一步加重了行为人的主观恶性，使这类侵权行为在危害程度上更具刑事可罚性。“在数字网络环境下，利益的天平倾向了权利人，权利人的权利呈现了扩张的趋势，合理使用所维持的平衡被打破。”对侵权行为人的主观方面设置一定的要求，将有效地缩小犯罪圈，不但能集中有限的刑罚资源重点打击严重侵权行为，而且能协调著作权行使与公共利益维护之间的关系，防止刑罚措施由“保护权利之盾”变为“破坏利益之矛”。

其次，我国现行《刑法》将侵犯知识产权犯罪纳入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，意在保障知识产权的运行秩序。鉴于经济人的逐利本性以及市场对知识产权运行的调节能力较弱等因素，应当运用刑事手段对知识产品市场进行干预。“营利”乃经济行为的应有之义，在我国目前的法律框架下，具有一定商业规模的“营利”型侵权盗版是认定网络著作权犯罪时不可突破的罪行界限。对于不具有营利目的的侵权盗版行为，可由行政法规予以调控。如此，才能全面协调司法、执法资源的利用。

最后，刑罚实施的效果受制于相应的社会文化背景。在我国现阶段，民众对网络侵权盗版行为大多持包容态度，尚未形成像对待传统犯罪那样的普遍的“民愤”。相应的社会文化支撑的缺失，决定了我国在网络著作权保护领域扩张刑事法网时须十分谨慎。《刑法》一旦被冠以“恶法”之名，其实施效果将适得其反。为了避免刑法规定与民众认知之间产生较大落差，我国目前暂不宜将非营利目的的网络侵权盗版行为认定为犯罪。

4.关于定罪标准的选择

我国现行《刑法》在侵犯著作权罪定罪标准的规定上存在缺陷，致使部分严重的网络侵权盗版行为不能被纳入刑法打击范围，鉴于此，有必要将判断犯罪行为危害程度的量化标准予以调整。

一方面，以“侵权作品的数量”代替“点击量”。点击量和注册会员数虽然能从一定角度反映作品的受众面，但不能体现作品被非法复制、传播的数量，从而不能代表网络作品的侵权程度，以此决定侵权行为是否入罪，这有违著作权保护的立法初衷。并且，有关司法解释虽然规定点击量可以作为网络著作权犯罪的量化标准，但没有明确相关计算方法，容易造成司法操作中的混乱。因此，司法实践中比较合理的选择是，以传播他人作品的数量作为判断网络侵权盗版行为危害程度的标准，但对相关计量单位如“部”“集”“季”“卷”等如何划分，需要司法解释进一步明确。

另一方面，辅以“权利人的经济损失”这一数额标准。即使网络盗版行为所传播的作品数量较少，著作权人的利益也仍然可能受到严重侵犯。现实中一些专业软件的经济价值极高且应用领域特定，相关侵权作品即使数量较少，也会给权利人造成无法挽回的重大损失。并且，知识产权具有高收益的财产属性，经济因素在侵犯著作权犯罪中的作用应格外受到关注。网络侵权盗版行为与著作权人基于作品垄断优势而获得的经济利益受损之间存在因果关系，权利人实际的经济损失能够衡量侵权行为的社会危害程度。在计算网络著作权犯罪所造成的具体损失数额时，应当考虑因被盗版而减少的正版销售利润，以及著作权人前期创作作品、开发软件所投入的物质和时间成本等因素。

注释

①梅术文：《免费传播的终结与传播权的勃兴》，《知识产权》2011年第4期。②王迁：《网络环境中版权制度的发展》，张平主编《网络法律评论》，北京大学出版社，2008年。③吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。④参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。⑤王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社，2008年。⑥这三个司法解释分别是：2004年12月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》，2007年4月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。⑦⑨王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对〈刑法〉“复制发行”的两次司法解释》，《知识产权》2008年第1期。⑧雷山漫：《网络环境下著作权刑法保护研究》，《法学评论》2010年第6期。⑩刘杨东、候婉颖：《论信息网络传播权的刑事保护路径》，《法学》2013年第7期。宋红松、张道东：《恢复版权法自身的平衡——介绍美国有关技术措施的三个新议案》，《中国版权》2004年第1期。于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，《人民论坛》2010年第29期。皮勇：《网络服务提供者的刑事责任问题》，《光明日报》2005年6月28日。于玉：《著作权合理使用制度研究——应对数字网络环境挑战》，知识产权出版社，2012年。鲁力、潘永娟：《论侵犯计算机软件著作权犯罪中的“以营利为目的”》，《湖南社会科学》2010年第6期。于志强：《网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思》，《中国刑事法杂志》2012年第5期。

参考文献

[1]吴汉东.知识产权制度基础理论研究[M].北京：知识产权出版社，2009.

[2]刘平.深度链接引发网络侵权[N].中国新闻出版报，2007-07-26.

[3]胡建辉.2013“剑网行动”十大案件发布[N].法制日报，2014-01-01.

责任编辑：邓林