虚假广告代言人的民事责任

段鸿婧

摘要：随着社会的发展，广告已经成为人们生活的一部分，并且虚假广告对人们人身和财产的损坏越发严重。虚假广告的代言人在广告中扮演了重要的角色，但我国现行法律在追究其法律责任的制度上却缺乏相关规定。本文分析了虚假广告代言人需要承担民事责任的必要性，为完善现行法律提出建议，以明确虚假广告单眼人的相应法律责任。

关键词：虚假广告；广告代言人；法律责任

一、有关虚假广告的立法规定

《中华人民共和国广告法》对什么是广告，什么是虚假广告，广告行为主体都作出了规定。其第二款规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。虽然法律中没有明确的对虚假广告下定义，但是，第四条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。可以得出虚假广告是指含有虚假内容，足以欺骗和误导消费者的广告。虽然法律没有明确说广告行为的主体是谁，但间接的规定了。如第二条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法”。由此可知，受《中华人民共和国广告法》约束的广告行为主体，是广告主、广告经营者、广告发布者。ビ朐鹑沃魈逡蛐榧俟愀嫘枰承担法律责任有关的法律还有《食品安全法》第五十五条的规定，“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：（四）提供广告等宣传的。由以上的立法规定可以看出《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》是完全没有规定，广告代言人的义务和责任的。《食品安全法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》分别是用“推荐食品”和“提供宣传”使得广告代言人与虚假广告产生联系。

二、追究虚假广告代言人法律责任的必要性

（一）由立法逻辑引申出虚假广告代言人法律责任的必要性

首先法律这样规定，我认为并非偶然，因为食品和药品与人身健康联系更密切，所以应当承担的责任也就更重。所以这两个法律将责任的手臂伸到了广告代言人那里。我认为虽然立法者是出于这个原因将食品药物广告与其他广告相区分开来，由此区分开广告代言人应承担责任和不用承担责任，这样的规定有其合理性，但并不是完全合理。

因为消费者的财产和人身应该都是同样保护的，如果因虚假广告受了轻伤害可以让广告代言人承担责任，但因虚假广告使自身的财产受到了巨大的损害，却不可以让广告代言人承担责任，这显然是不合理的。财产对于消费者的重要性不比人身的重要性低，刑法中关于侵犯公民财产的盗窃罪与侵犯公民人身的故意伤害罪的刑罚处罚的刑度规定就可以说明这一点。盗窃罪，盗窃数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。故意伤害罪，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由此可以看出，公民的人身和财产是都要受到保护的，只不过是保护的程度有一些不一样，因此消费者的人身和财产若因虚假广告而受到损害，他们两者应该都受到保护的。具体来说，多大的财产损害可以与人身损害相等还有待研究，但是两者在由谁来承担责任这一点上来说，应该是一致的，即不论是引虚假广告造成的人身损害，还是财产损害，广告代言人都应当承担责任。テ浯瘟⒎ㄕ呓广告经营者与广告代言人的责任区分开来，由上面可以看出，广告经营者，广告发布者不仅要为虚假的食品药品广告承担责任，同样要对一般的广告承担责任。而广告代言人只需对虚假的食品药品广告承担责任。显然广告经营者，广告发布者的责任是比广告代言人重的。我认为并不合理，《中华人民共和国广告法》规定了广告经营者和广告发布者的概念，广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。“广告代言然人是在商业广告中，利用自己的形象、表演及知名度等自然资源，借助各种形式的媒介，代表产品或企业，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。”①

由上面可以看出，广告经营者和广告发布者的广告行为的确是多于广告代言者。也因此有学者认为，代言人只是广告内容的陈诉者和表现者，而广告内容由广告主或广告经营者决定和提供，那么代言人能否为虚假广告承担责任是尚有争议的。我认为之所以会有这种观点，是因为只注重了代言人和广告经营者，发布者的广告行为，而没有注意到他们的广告行为对消费者的影响。打一个比喻，如果说广告经营者的行为是零，那么广告代言人的行为就是一，即使零再多，没有一，虚假广告对公民的人身财产损害也不会太大。如果有了一，哪怕就一个零，也会产生非常大的损害。如一个没有代言人的名不见经传的小广告是很难吸引消费者的注意，更别说将此广告与彼广告进行比较，作出购买的选择。企业之所以要找代言人进行代言，有很多种原因，但吸引广大消费者注意是一个不能忽视的原因。以名人来做代言的对消费者的影响尤为大，名人代言的影响有，“一，明星代言可以吸引消费者的注意力。因为许多明星都有其追逐者、崇拜者，即使没有达到崇拜的程度，明星的一言一行仍会引起他们的注意力，因此明星代言，可以很快的让消费者了解到广告主提供的商品和服务。二，消费者会因为喜欢某个明星，进而喜欢他所介绍或使用的产品。这是一种常见的情感迁移的心理现象。三，明星对普通消费者具有很大的影响力，人们在生活方式、衣着打扮和行为举止上常常会仿效名人。因此请名人在广告中表演、介绍和推荐产品，能产生较强的感染力和说服力，从而达到促进产品销售的目的。四，在许多情况下，消费者不知道应该购买什么品牌比较合理，因而“广告做得多”或“名人推荐”就成为理由。”②由此可见广告代言对消费者做出购买选择有重要的影响，因此不能仅仅根据广告代言者与广告经营者广告行为所占比重的多少来排除广告代言者的责任。因此我建议，将广告代言者与广告经营者等同对待，即不论是普通的虚假广告还是与食品药品有关的虚假广告，广告代言者同同广告经营者一样要承担责任。

（二）违背了民法基本原则——诚实信用原则

“诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双发利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”③“在当事人之间，要求在设立或变更民事法律关系时，不隐瞒，不欺诈，提供必要信息。在民事关系建立后，当事人履行义务。在民事法律关系终止后，为维护对方利益，实施一定行为或者不实施一定行为。在当事人与社会利益中，则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会利益。”④而代言虚假广告的行为，明显的就是代言人在追求自身利益的时候，损坏了社会的利益，是违反诚实信用原则的，所以应当承担相应责任

（三）与广告主构成共同侵权ト绻说是广告行为侵害消费者的人身财产权，实则有些牵强，因为要判定一个行为是否为侵权行为，需要具备几个要见。一般侵权行为的构成要件是，第一具有加害行为，第二具有损害事实，第三是加害行为与损害事实之间有因果关系，第四行为人主观上有过错。之所以说牵强是因为因果关系是指，社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因，后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。那么对于代言虚假广告来说，虽然代言者的虚假推荐和介绍产品行为对消费者具有很大的影响，但是这个影响是否就必然的会产生消费者损害的发生。我想是不必然的，对于一些比较谨慎的或者说是有专业知识的消费者来说，虚假广告并不会必然的对他造成损害，对于比较冲动的消费者虚假广告也并不必然的对他造成损害，比如说他虽然看了广告但，并不是因为看了广告，而是因为朋友的推荐而购买此产品。此次这个因果关系太过主观，不好判断，所以笔者不赞成说虚假广告中代言人的行为与消费者合法权益被损害之间有因果关系即消费者受到的损害是由代言人虚假广告行为引起的。并且如果认可虚假广告与消费者损害是有必然因果关系的，那么也许会出现一些不诚信的情况，如一个人并没有看到虚假广告而买了药，最后对自己的身体造成损害，那么其完全可以主张，自己是因为看到虚假广告而买的药而让广告主和广告代言人承担共同侵权责任，这样自己可能会获得更多的利益，同时此因果关系对于消费者是有证明的责任，而对于这种主观性太强的因果关系，是有一定的证明难度的，不论对当事人还是对法院都是很不利的。所以我认为广告代言者与广告主是共同侵权，但并不是共同的广告行为对消费者侵权，而是广告主的销售行为构成对消费者的侵权，而广告代言人在侵权行为中是扮演帮助者的角色，即通过广告代言人对消费者的吸引力，影响力来帮助广告主销售与广告不符的产品，损害消费者人身和财产。这样就无需去证明虚假广告行为与消费者损害有因果关系，只需要证明广告主生产主行为与消费者损害有因果关系，对于此因果关系的证明就相对简单的多。“那么判断广告代言人是否应当承担侵权责任，就要看他主观上是否具有共同的故意，他是否实施了帮助行为和加害行为，帮助者与被帮助者是否具有相应的民事行为能力。”⑤也就是说只要广告代言人知道自己做的是虚假广告代言，并且实施了虚假广告代言行为，且具有相应民事行为能力就应该承担责任。同理对于广告经营者和广告发布者的行为笔者也认为是共同侵权中的帮助行为。ニ痉ㄊ导中，有的法官以“广告代言人不可能知道自己广告代言的产品”即广告代言人是没有过错的来否定其责任，我认为是不合理的，因为广告代言人是完全有可能知道代言广告的产品的质量的，比照《中华人民共和国广告法》第二十四条，广告主对广告经营者，发布者的义务来看，其规定广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：

（一）营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；

（二）质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；

（三）确认广告内容真实性的其他证明文件。依照本法第三十四条的规定，发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。虽然法律没有规定，广告主应对广告代言者出具这些文件，但是基于诚实信用原则广告主是应该提供的。因此并没有理由说广告代言人不可能知道其所代言的产品有问题。

三、广告代言人的民事法律责任

笔者主张有必要肯定虚假广告代言人的民事法律责任，且这种责任是共同侵权中的帮助行为责任。《民通意见》148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带的民事责任。我想立法者之所以不规定广告代言人的责任，有一个原因是因为广告代言人相对于财务雄厚的广告主和以靠制作广告为业的广告经营公司，实则属于弱者的地位，并且他们有时候的广告收益并不是很多，若让他承担一些责任明显不公平，也没有必要。但是笔者认为这种出于对广告代言人经济能力的考虑，是可以通过规定其承担责任的大小来解决的，但并不能因此而否定其责任的。有没有责任是一回事，承担多少责任又是一回事。即使责任承担的很少，但对其责任进行肯定，仍然会起到对代言人警醒的做用和指引的作用。虽然社会的谴责会对代言人造成一定的影响，但是其影响力显然是没有法律判决大的。出于对广告代言人从广告代言中获得的利益多少和自己的经济实力考虑，笔者主张广告代言人承担过错补充责任，即当广告主和广告经营者承担赔偿责任后仍不足赔付的，并且广告代言者具有过错，则不足部分由广告代言人对消费者承担责任。

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参考文献

[1]武奎.虚假广告代言人的民事法律责任[J].重庆科技学院学报,2008年10期。

[2]黄合水.明星代言的好处, http://www.qzwb.com/gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

[3]郑强. 合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角[J].中国法学,1999-08 。

[4]张玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 。お

注解

①武奎.虚假广告代言人的民事法律责任[J].重庆科技学院学报,2008年10期:42。

②黄合水.明星代言的好处, http://www.qzwb.com/gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

③郑强. 合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角[J].中国法学,1999-08 ：86。

④ 张玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 :27。

⑤张玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社,2007 :708。