安全港条款在有限合伙 基金中的嬗变与重构

刘惠明+赵宇峰

摘要：有限合伙基金中的安全港条款作为有限责任保护的特殊制度本应成为有限合伙人恪守的底线，但是，由于我国现阶段有限合伙基金的发展的独特个性，安全港条款并未很好的在我国的实践中开花结果。在这一情况下，对于安全港条款从拓宽适用范围、建立刺破合伙人面纱制度以及建立相应的执业保险等角度出发进行重新构建成为必要。有限合伙人对于管理权的干涉极易导致有限责任之否认，安全港条款的重构，无疑会大大降低有限合伙人管理基金的风险，也有利于基金的稳定运行。

关键词：有限合伙；有限责任；安全港条款；重构

中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）06-0112-06

收稿日期：2014-05-13

作者简介：刘惠明（1964—），男，江苏靖江人，河海大学法学院副教授，研究方向为商法学；赵宇峰（1988—），男，江苏南京人，河海大学硕士研究生，研究方向为民商法学。

一、问题的缘起

20世纪下叶，以美国法为代表的企业组织立法经历了由公司有限责任向合伙有限责任的巨大转变，有限合伙作为一种崭新的组织形态问世，其新颖的组织形式迅速催生了有限合伙基金这一前所未有的组织形式。普通合伙人将有限合伙基金管理大权独揽一身，契合了有限合伙基金专业化、高效率以及高风险的特征，但是也相应增加了其管理权扩张之后的代理风险膨胀。安全港条款正是通过对有限合伙人参与基金管理的方式及程度作出排除性规定，从而为有限合伙人管理权的分配以及有限责任的界定提供参考。美国有限合伙基金的主要资金来源是养老基金等机构的投资者，由于信义义务的普及以及发达的信用机制，此类机构投资者几乎不参与合伙组织的经营管理，是典型的“被动投资者”。我国目前有限合伙基金发展程度较低，信托制度也未得到深入人心的认可，有限合伙基金的主要资金来源是个人，这就决定了我国有限合伙基金与美国有限合伙基金在合伙人方面最大的不同——是“主动投资者”。有限合伙人通过实业完成了资本的原始积累后开始了向资本运作的华丽转身，商场中摸爬滚打的经验让其具备了敏锐的商业嗅觉及创业经验。但目前，我国那些尚稚嫩的普通合伙人群体很难完全取得有限合伙人的信任，这也是我国现阶段有限合伙人对于有限合伙基金的管理有着异乎寻常的热情之重要原因。实践中，很多有限合伙人为了规避《合伙企业法》关于安全港条款的否定性规定，在以有限合伙人身份投资的同时也成立资产管理公司作为普通合伙人行使管理权。有限合伙人对于基金管理的冲动随时可能导致其突破安全港条款从而使有限责任被否定，这是否意味着有限合伙人之管理权与有限责任是一对不可调和的矛盾并未可知，由于我国颇具特色的现实情况，安全港条款在有限合伙基金中遇到的挑战成为必须面对的现实难题。

二、安全港条款在有限合伙基金中的理论概述

（一）安全港条款的产生与嬗变过程

有限合伙的立法过程生动的阐释了有限责任在合伙企业中产生及嬗变的过程，普通合伙先于有限合伙出现在法律文本中，有限合伙是作为普通合伙人承担无限责任的一种例外。与普通合伙人承担无限责任相对应，有限合伙人根据权利义务一致的原则其所有权与管理权亦被隔离。Larry Ribstein认为：有限合伙区别于普通合伙、有限责任企业①等其他类型组织形式的最显著的特征即是所有权与控制权的高度分离。［1］这也是“两权分离”判断标准的理论基础，并在此之上形成了有限合伙人安全港条款。美国《统一有限合伙法》自1916年订立之后历经了1976年、1985年、2001年的三次修订。《统一有限合伙法》订立之初对于有限合伙人参与合伙事务的经营秉持严格的限制态度，此时的美国司法界持“控制规则”之标准。所谓“控制规则”即是：如果有限合伙人在有限合伙组织运行过程中参与了对其的经营管理，则有可能触发其无限责任。②随着美国有限合伙组织立法演进，“控制规则”不断弱化，直至在2001版的《统一有限合伙法》中被废止。在弱化“控制规则”的同时，1976年修订的《统一有限合伙法》首次确立了安全港条款，有限合伙人在安全港条款所列举的范围之内对合伙事务的管理不会导致其承担无限责任。这些被明确视为“安全”的行为要么是为了有限合伙人作为普通的消极投资者进行投资活动所必须的，要么是有限合伙人以其合伙组织的身份与任意合伙组织之外的主体进行交易的权力。［2］1985年《修订统一有限合伙法》对安全港条款的范围进行了进一步的扩展，如有限合伙人可以就合伙财产的出租、出售等方面的事务享有表决权。［3］这也从法律文本上进一步肯定了有限合伙人对于合伙组织管理的正当性，对于有限责任的保护以及鼓励美国“被动投资者”的投资行为起到了明确的指向作用。2001年美国彻底废止了“控制规则”，从而使安全港条款得到了真正的认可，即“有限合伙人参与了对合伙组织的经营管理，也无需承担无限责任”。③安全港条款的传统制度价值在于通过允许有限合伙人参与合伙组织管理的同时承担相应的无限责任来降低有限合伙人的道德风险。［4］当然，《统一有限合伙法》也不能突破有限合伙的基本法理，其为有限合伙人提供的责任保护范围也相当有限。而后出现的LLC（有限责任企业）的组织形式可以在保持“两权分离”的同时为合伙组织成员提供类似与公司股东有限责任的责任保护机制，更晚出现的LLLP（有限责任有限合伙）甚至允许普通合伙人享受与有限合伙人等同的有限责任庇护。非公司组织形式的发展让有限合伙不再是商事活动主题的唯一选择，这些新的组织形式对于有限责任与管理权之间的取舍，对于安全港条款的确认均起到了推动作用。美国虽然在《统一有限合伙法》中第303条B款将安全港条款以列举式的方式呈现出来，但其也明确指出了安全港条款并没有也不可能将有限合伙人管理权的范围一一列出。④

（二）安全港条款在有限合伙基金中的法理分析——基于管理权与有限责任之矛盾的视角

随着“控制规则”的废止以及安全港条款的确立，有限合伙基金的有限责任似乎向公司股东的有限责任逐步靠拢，但这并不意味着有限合伙组织中有限合伙人承担有限责任的法理依据也发生了变化，公司语境下的有限责任源于鼓励投资及扩大经营的需求，法律认可股东与其无限责任的分离的前提是股东出资所有权与公司控制权相隔离。现代公司法从公司治理结构的角度出发，将内部权力分配至公司三会，使股东通过三会合法地参与公司管理的同时又通过人格否认等制度来防止股东有限责任之滥用。有限合伙基金的有限合伙人对于基金的管理也有着异乎寻常的热情，甚至希望承担有限责任的同时行使普通合伙人的管理权，这一点在我国的现实实践中表现的非常明显。被视为安全港条款具体法律规定的美国《统一有限合伙法》中第303条B款，对于有限合伙人对合伙组织经营权的描述并没有确定性的确认有限合伙人的管理权，“有限合伙人不能以有限合伙人的身份对外交易，当交易相对人因信赖其是普通合伙人才与之交易时，该有限合伙人必须对此项交易承担无限责任”。［5］

理论上来说，以有限合伙人的有限责任否定其对合伙基金的管理权没有法理基础。普通合伙人的管理权源于全体合伙人的充分之信赖，有限合伙人履行了出资义务对于合伙组织拥有理所当然的监督权，出于行使监督权的现实需要，有限合伙人拥有一定参与合伙事务的管理权也是题中之义。在我国普通合伙人群体尚未发育成熟的现阶段，普通合伙人管理基金的触角伸得过长的案例并不鲜见，有限合伙人在安全港条款范围之内对于基金的适当监督是立法者应当考虑的现实问题。

三、安全港条款在有限合伙基金实践中遭遇的现实挑战

（一）有限合伙基金有限合伙人角色错位——基于东海创投等基金的封盘现实实践出发

美国有限合伙基金的资金主要来源于保险机构、社保基金等成熟机构投资者，这些机构投资者的一大特征就是安于职守的充当“被动投资者”的角色。我国有限合伙基金并没有与美国相当的信用体系及监督机制，这导致合伙人之间互相怀疑的情况尤更为明显，按照我国《合伙企业法》第3章之规定，有限合伙人作为合伙主要出资者与作为合伙的管理者的普通合伙人在“两权分离”思想的主导下本应并行不悖，但实践中，有限合伙人通过各种治理结构的“创新”使得普通合伙人管理权被架空，而有限合伙人的有限责任也因此处于不确定的状态。有限合伙基金的有限合伙人如果对合伙的管理横加干涉，很可能导致类似公司人格否认的情况。有限合伙人与普通合伙人在实践中角色错位最典型的案例是东海创投因有限合伙人架空普通合伙人导致的基金封盘。东海创投是《合伙企业法》修订之后浙江成立的第一家有限合伙基金，合伙人由包括佑利集团在内的9名有限合伙人和北京杰思汉能1家普通合伙人共同组成，东海创投从成立之初就在企业的治理结构上“不走寻常路”，东海创投成立的联席会议由所有合伙人组成，投资决策的做出需要联席会议成员2/3以上赞成票通过，不论有限合伙人还是普通合伙人，每500万出资代表1个投票权。而杰思汉能在东海创投中的出资不到1%，这意味着其作为普通合伙人在项目决策上的话语权相当有限，有限合伙人身兼两种角色，而普通合伙人本质上只是其聘请的职业经理人而已。不仅仅是东海创投，包括其后的环亚创投、东方富海等有限合伙基金的有限合伙人都通过种种“创新”之举不断模糊着有限合伙人和普通合伙人的分野，一旦投资失败，有限合伙人很可能失去安全港条款的保护承担无限责任。对于合伙人角色准确清晰的定位，无疑对于安全港条款的重构有着重要作用。

（二）安全港条款在有限合伙基金中的边界模糊

从安全港条款逐步确立的过程可以清楚的看到，有限合伙的立法趋势是对于合伙组织内部意思自治的认可。根据美国2001年修订的《统一有限合伙法》，有限合伙人可以通过合伙协议等方式决定自己涉入合伙事务的深度以期和普通合伙人实现和谐的权利义务平衡，但是，由于2001年《统一有限合伙法》对于安全港条款的规定过于激进，美国大多数的州依然采用1985年版本的《统一有限合伙法》对于安全港条款的规定。也就是说，有限合伙人涉入合伙事务的深度没有把握好的话有可能落入无限责任的泥沼，有限合伙人对于管理权边界的确定，极大地关乎其责任的承担方式。美国作为判例法国家，《统一有限合伙法》中第303条以列举式的方式将有限合伙人被视为“安全”的行为条款同时赋予法官较大的自由裁量权，其也明确承认：安全港条款并没有将所有的有限合伙人可以实施的行为完全穷尽。①这也造成了法律适用上的解释空间，在一定程度上增加了有限合伙人的法律风险，影响了其执行合伙事务的积极性。安全港条款在有限合伙基金中边界不清还极易导致基金运行过程中管理权过于分散，有限合伙人对于管理权的追求必然导致合伙人在项目选择以及决策上更为复杂，这对于专业性要求相当高的有限合伙基金来说，直接影响的是投资的效率及效益。安全港条款在有限合伙基金中边界模糊性的解决不能完全依赖法律条文的具体规定，立法的滞后性决定了这也是无法通过立法就能解决的问题，对于这一问题的深入思考，对于明确保护有限合伙基金以及债权人的利益都大有裨益。

四、安全港条款在有限合伙基金中的制度重构

（一）安全港条款在有限合伙基金中的现行法律规定比较研究

安全港条款滥觞于美国《统一有限合伙法》并最终确立了其作为有限合伙的责任保护原则，在有限合伙基金中得到深入发展。从早期严格地控制有限合伙人对合伙组织的管理，逐步过渡到安全港条款范围内有限责任的保护，体现的是美国法对于“管理权”的渐进式理解。安全港条款从1976年确立的五类行为被视为到1985年扩充至七类行为是立法者根据现实情况的发展权衡的结果。信赖检验规则作为安全港条款的补充也在1976年修订的《统一有限合伙法》中确立下来。所谓信赖检验规则，是有限合伙人实施的行为必须达到与普通合伙人管理合伙组织相当的程度，否则有限合伙人只对第三人合理信赖其普通合伙人身份的行为承担无限责任，且此时的无限责任仅限于该第三人因信赖而产生的债权。而1985年修订后的《统一有限合伙合伙法》，更是将“信赖检验规则”的适用范围由第三人确定的信赖有限合伙人的管理行为扩大至合理的相信其是普通合伙人。安全港条款和信赖检验规则作为有限合伙人有限责任保护的特殊机制在美国得到深入发展，不仅仅是因为其相对完善，更是因为美国特殊的法律环境以及现实情况。美国的有限合伙人很大一部分是诸如保险机构在内被动投资者，为了鼓励有限合伙人参与有限合伙事务的管理才不断弱化有限合伙人的责任。与美国相较而言，我国台湾地区的实践与立法状况更加符合我国现阶段有限合伙基金对于安全港条款的态度。台湾的基金主要是公司制而非有限合伙，形成这一现象的原因主要有以下几点：首先，从历史上看，台湾法律对于基金的组织形式要求必须是公司制，①在公司制框架下，投资人可以通过控制董事会席位的办法实现对于基金的有效管理。其次，台湾地区禁止公司成为无限责任的承担者。台湾《公司法》第20条规定：“公司不得成为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。”这一规定导致利用公司有限责任来保护合伙人的架构失去了现实的可能性。再次，台湾地区的信义义务发展没有美国发达，信义义务对于董事、职业经理人的约束相对较弱，投资者对于将基金完全放心地交给别人管理心存疑虑，这与我国大陆有限合伙基金有限合伙人通过设置投资人委员会的做法如出一辙。美国有限合伙基金的资金来源主要是社保机构等大型机构投资者，而台湾基金资本主要投资人是民营企业，［6］由于法律的限制性规定，台湾机构投资者参与基金投资的渠道尚未完全打通，这与我国大陆的现实情况也非常类似。台湾从上世纪80年代到现在的法律规定一直在有限合伙的问题上反复变化并最终确定下来不能承认有限合伙的法人主体地位。我国大陆地区与台湾地区一样皆属大陆法系，并不承认有限合伙的法人主体地位，与台湾相比，大陆地区的《合伙企业法》借鉴了美国《统一有限合伙法》中有限合伙的规定，但是与美国对于安全港条款下被视为“安全”行为的逐步扩展乃至大胆放开的做法相比，我国《合伙企业法》对于安全港条款的规定稍显谨慎。《合伙企业法》第68条第1款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，而第2款将不被视为执行合伙事务的八种行为明确列举：㈠参与决定普通合伙人入伙、退伙；㈡对企业的经营管理提出建议；㈢参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；㈣获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；㈤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；㈥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；㈦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；㈧依法为本企业提供担保。这一条从原则上规定了有限合伙人享受有限责任的前提是对管理权的让渡。有限合伙基金合伙人只有在行使以上被视为“安全”的权限时才能得到安全港条款的庇护。这与美国《统一有限合伙法》中第303条B款将有限合伙人的管理权以法条的形式呈现出来颇多类似，但是与美国相比，我国《合伙企业法》对于安全港条款规定的范围相对狭窄，且68条的关于合伙的财务状况的了解之规定可以理解为有限合伙人“知情权”的范畴，而法条对于表决权的规定语焉不详，诸如东海创投等有限合伙基金的合伙人通过表决权来行使对于基金的管理的法律基础值得怀疑。

（二）安全港条款在我国有限合伙基金中的重构

我国《合伙企业法》的安全港条款与美国《统一有限合伙法》中第303条有异曲同工之处，但是美国结合自身现实情况经过数次修订之后渐趋完善，我国的《合伙企业法》颁布及使用时间相对较短，对于有限合伙基金中安全港条款的重新理解与建构，有利于有限合伙基金在我国的健康发展。

⒈安全港条款在有限合伙基金中适用范围的重新界定。安全港条款逐步确立的过程表明其有限合伙立法的趋势是对有限合伙人有限责任的关注，而我国的立法思维仍然是将有限合伙人定位为不愿意或不能参与对合伙组织的管理。我国虽然并未确立如美国的LLC、LLLP等非公司制企业，但当事人通过对交易结构的协议性安排（如成立有限责任公司担任有限合伙基金的普通合伙人）将无限责任隔断，因此，以承担有限责任为理由将有限合伙人排除在基金管理权之外并不合理。与美国1985年版本的《统一有限合伙法》相较，我国《合伙企业法》对于安全港条款的规定过于严苛，为了适应我国当前有限合伙基金的现实发展，应当允许有限合伙基金合伙人就管理权的内部分配有一定意思自治的自由。安全港条款在我国适用范围过窄的问题已经显现出较大的弊端，安全港条款适用范围的重新界定，对于有限合伙基金合伙人在有限责任与管理权之间的权衡有重要的指引作用。对于安全港条款的适用范围，可以在美国和我国台湾地区的立法经验中取得一个平衡。参考《公司法》对股东权利的规定，将《企业合伙法》68条第2款适当修订增加有限合伙人对于有限合伙基金重大对外投资、为本合伙组织之外的人提供担保、与合伙组织的关联交易以及对外出售、租赁转让等重大事项的否决权。投票权作为英美公司法下股东最核心的权利，在有限合伙基金立法中也得到了较好的体现。美国《统一有限合伙法》第302条也明确了有限合伙人可以通过合伙协议取得对合伙事务的表决权。《合伙企业法》也可以借鉴美国法关于有限合伙人表决权的规定，赋予有限合伙人对于重大经营管理事务的表决权。当然，鉴于我国尚不成熟的商业环境，有限合伙人管理权应该被严格界定而不能学习美国2001年修订的《统一有限合伙法》中关于管理权的激进规定，在管理权扩大的同时，有限合伙人的竞业禁止以及自我交易等权利也应该受到限制。

⒉建立刺破有限合伙人面纱制度。公司人格否认制度发展至今已经有了较为完善的法律规制，但针对有可能的有限合伙基金中有限合伙人滥用有限责任导致的普通合伙人责任放大问题，我国《合伙企业法》对此并未涉及。特别是通过对安全港条款的扩充之后，若无相应地对有限合伙人有限责任的规制必将导致权责不对等。参照《公司法》对法人人格否认的规定，刺破有限合伙人面纱制度构建可以从有限合伙人执行合伙事务的尺度以及人格混同角度出发。首先，对于有限合伙人执行合伙事务严格遵循管理权的规定，有限合伙人在安全港条款界限内实现对基金的管理时，违法控制有限合伙基金架空普通合伙人对基金的管理使基金空留形骸时，有限合伙人的有限责任将被否认。其次，有限合伙基金与有限合伙人，在人员、场地、财务账簿等方面混同造成的刺破有限合伙人面纱。有限合伙基金与有限合伙人滥用有限责任导致的有限责任被否认仅限于特定的案件之中，而非其需要承担有限合伙基金所有的无限责任。安全港条款在有限合伙基金中的制度重构，既要从有限责任与管理权的良性互动中着手，亦要建立与公司人格否认类似的刺破有限合伙人面纱制度出发。

⒊安全港条款在有限合伙基金中的特殊配套制度创新——基于建立合伙人执业保险以及完善合伙组织治理结构的角度。有限合伙基金与一般有限合伙组织不同的是其往往投资收益与风险都极大，有限合伙基金一旦封盘不论对于合伙人还是外部债权人都是极不愿意出现的结果。有限合伙基金的特殊性决定了其不论在筹备过程中还是运行过程中都充满了特有的个性。安全港条款虽然为有限合伙人构筑了一个相对安全的行为空间，但还是稍有不慎就会有坠入无限责任的危险，不论是其超越了安全港条款下的管理权，还是其有“使第三人有理由相信其是普通合伙人”的表见行为，带来的法律后果都是有限合伙人不能承受之痛。鉴于有限合伙基金在我国发展的特殊性，建议建立起类似于特殊的普通合伙中的职业风险基金以及执业保险作为安全港条款的重要补充。职业风险基金用于偿付所有合伙人在执行合伙事务中造成的损失，当然也包括有限合伙人因突破安全港条款之后承担的无限责任。而执业保险主要用于保障有限合伙人因故意或重大过失引起的安全港条款被打破之后的赔偿责任。我国金融业的职业风险基金发展较为落后，适时地将这一制度引入有限合伙基金作为安全港条款的补充，对于有限合伙基金本身以及外部债权人都是双赢的结果。

有限合伙基金的治理结构在《合伙企业法》中并没有得到深刻的体现，目前的有限合伙基金的治理结构主要来源于合伙协议，且这种协议的合法性存疑。通过设置合伙人联席委员会、投资决策委员会是有限合伙基金目前采取的主要方式。有限合伙人通过对项目的投票权达到对基金的实际控制甚至架空普通合伙人的案例比比皆是。如果参照公司治理结构立法经验通过立法确立有限合伙基金可以设立类似于监事会的监督机构，监督机构可以由合伙人组成也可以从外部聘请专家构成。《合伙企业法》对于合伙协议赋予足够的自由与宽容，对于有限合伙基金通过合伙协议的方式对安全港条款范围之内管理权的分配行为予以认可。当然，对于安全港条款的制度性重构，必须立足于不改变普通合伙人与有限合伙人之间权利配置的基础上，否则便无法彰显有限合伙特有的资本与人力结合的制度价值。

有限合伙人对于参与有限合伙基金的态度不同，决定了我国有限合伙基金中的安全港条款不能完全照搬美国经验，日新月异的市场环境又要求我们必须通过法律的完善来抓住发展的契机。安全港条款的规定，将在稳定基金运行的同时促进其他相关产业之发展。赋予有限合伙人一定的管理权，实现在权利义务上与普通合伙人的和谐互动是大势所趋。借鉴先进的立法经验，有助于安全港条款的定性与构建，有助于指导我国有限合伙基金制度的改革，更好地满足现实需要和长远的发展。

【参考文献】

［1］Larry E.Ribstein，The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press，1st ed.2010，P.129.

［2］Carter G.Bishop，The New Limited Partner Liability Shield：Has The Vanquished Control Rule Unwittingly Resurrected Lingering Limited Partnership Estoppel Liability As Well As Full General Partner Liability，37 Suffolk U.L.Rev.667，P.11.

［3］马彪.有限合伙控制权原则研究［J］.商业时代，2009，（36）.

［4］Joseph A. McCathery，Theo Raaijmakers and Erik P.M.Vermeulen，The Governance of Close Corporations and Partner-ship：US and European Perspective，Oxford University Press，1st ed.2004，p171.

［5］Paul Gompers&Josh Lerner，The Venture Capital Cycle，MIT Press，PP29-57，2000.

［6］Taiwan Venture Capital Assn，2003 Yearbook 30 fig.C.8 （2003）.

（责任编辑：徐虹）