完善中国证人制度的几点思考

滕超

摘 要：从古代法中的“亲亲相为隐”到近现代法中的亲属拒证权，虽然制度的基本内容未发生重大变化，但其本质已实现了从家庭为本的亲情伦理立法到以人为本的亲属权利立法之实质性转变，而后者对于完善中国的证人制度，有效解决证人在涉及亲属权益的案件中出庭率低、容易作伪证等问题，同时避免诉讼过程中产生新的纠纷，从而维护社会整体环境的和谐稳定，都具有重要的借鉴意义。

关键词：“亲亲相为隐”；亲属拒证权；证人权利保护

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）01-0303-03

一、“亲亲相为隐”制度的历史沿革与主要特征

在古代社会，无论是东方还是西方，无论是奴隶制法还是封建制法，都存在着“亲亲相为隐”的类似规定，即为了维护家庭关系和等级制度，允许亲属对除谋叛等特别严重的犯罪以及亲属互相侵害的特定犯罪之外的犯罪事实不进行告发和作证，甚至允许帮助掩盖犯罪事实、通报消息、逃避追捕、窝赃销赃、隐藏和毁灭犯罪证据等，法律对此种行为不仅不追究或减轻法律责任，甚至还可能对违反隐匿规定的行为施加处罚[1]。

就中国而言，虽然从目前的历史文献当中尚无法准确判断“亲亲相为隐”的直接起源，但较为肯定的是，自西周时起，类似观念便已具雏形。周礼的两项基本原则——“亲亲”、“尊尊”，分别要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”、“上命下从、不许犯上作乱”。二者发展至战国时代，被以孔子为代表的儒家学说所继承。孔子认为，父亲犯罪，儿子不告发、作证，或者儿子犯罪，父亲不告发、作证，是包含了正直意义的。这被认为是“亲亲相为隐”观念的重要思想渊源[2]。至汉代，由于经历了秦朝的严刑峻法与迅速灭亡，因此统治者更加重视伦理道德在整个社会生活中的重要作用。汉初，在董仲舒的倡导下，先是汉武帝决定“罢黜百家、独尊儒术”，后是汉宣帝在“春秋决狱”理念的影响下，下诏明确确立“亲亲相为隐”制度：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”至此，“亲亲相为隐”从一种思想观念正式转化为一项司法制度[3]。到了唐朝，法律关于“亲亲相为隐”制度的规定已更为完备，不仅在《唐律·名例律》中规定了“总则”，而且还在其精神指引下，对“隐匿”的具体范围、方式、特殊情况处理等做了详细的规定[4]。唐以后，直至明清时期，该制度未再发生大的变化。

在上述历史沿革与演变过程中，中国古代法中的“亲亲相为隐”制度不断充实、完善，并体现出十分显著的特征：一是制度存在的思想基础从朴素的伦理道德要求逐步上升至统治阶级宣扬的人之天性使然；二是主体范围不断扩大，且双向性逐步显现，即从最初的“子为父隐”发展到父母与子女互隐，后又逐渐扩展至祖父母与孙子女之间、夫妻之间“相为隐”以及“同居”者、不同居的大功以上亲属、小功亲属“相为隐”；三是行为方式由不告发、不作证等消极地“隐”转变至兼有作伪证、毁灭证据、藏匿犯人等积极地“匿”；四是根据身份的不同区分隐匿后果，卑幼首匿尊长者不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任；五是限制了对国家根本利益的触犯，如不得隐匿“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”等重罪。

就外国而言，早在古希腊时期，“亲亲相为隐”之观念便已显现出来。智者游叙弗伦告发父亲杀人，受到苏格拉底的非难，而游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事”。至古罗马时期，法律中已开始出现诸多关类似规定，如家属（子）不得告发家长对己私犯、同一家长权之下亲属相盗不发生诉权、尊卑亲属（主要指父母子女）互相告发者丧失继承权（告发叛国罪除外）、不得令亲属互相作证等。至于长达千年的欧洲中世纪时期，由于日耳曼法、教会法、罗马法以至地方法错综并存，故此很难对当时的法律现象简单下判。但考虑到罗马法在当时社会生活中的强大影响，不排除司法实践中存在亲属可隐匿世俗犯罪的情形[5]。

从外国古代法中的“亲亲相为隐”制度来看，虽然其不及中国古代法的类似规定那么明确与完备，但也体现出自身的一些特征：首先，从制度的思想基础来看，古希腊人主要是从神喻的角度来理解，认为亲子关系是受神庇护的，告发亲人使其受刑罚是对神的冒犯；而古罗马人主要是从家父权的角度来理解，认为家长与家子在人格上被视为一体，二者不能互相控告或作证，否则便是对自己的控告或作证。其次，“相为隐”的主体范围主要限于家长与家子之间，未产生逐渐扩大的趋势。再次，“隐”的方式主要指不告发、不作证和藏匿。

二、亲属拒证权制度的立法现状与主要内容

虽然从古代法发展到近现代法，法律的性质已发生根本变化，但“亲亲相为隐”制度对于人性的尊重与家庭关系的维护，还是因具有合理性和现实意义而被 部分继承，并体现为两大法系很多国家或地区立法中有关亲属拒证权等权利性规定。

在英美法系国家，尽管法律规定任何人都有陈述作证的义务，但是为保护从社会角度考虑可能比证人提供的证言更为重要的特定关系或利益，也规定享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人对同一事项提供证明。如美国普通法即规定了不作对配偶不利的证言、维护夫妻关系信任等七种特权。英美法中的这种亲属拒证权，具有两方面显著特征：一方面是亲属的范围一般限于夫妻，而不包括父子、兄弟等血亲，这体现了英美民族较强的独立性，以及对信托关系的重视甚于对亲属观念的关注；另一方面是保护的权利更为具体明确，不仅享有特权者自己可以拒绝作证，而且其有权阻止其他人就有关秘密事项作证[6]。

在大陆法系国家刑事法中，亲属拒证权制度也为常例。如《德国刑法典》第157条规定的“具有紧急避难性质的陈述”中的第1款：“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如果是为了避免其亲属或者其本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”[7]同样的，在《德国刑事诉讼法典》中也有类似规定，其52条第1款：“以下人员有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”[8]而《意大利刑事诉讼法典》第199条也规定了“近亲属的回避权”，即被告人的近亲属没有义务作证，法官应当告知其回避（拒绝作证）的权利，这一规定还适用于收养关系、姘居关系、分居的配偶或者同被告人的婚姻关系已经撤销、解除或者终止的人[9]。与英美法系国家相比，大陆法系国家的法律更重视对亲情关系的保护，因此其亲属拒证权制度的适用主体范围也更为广泛，不仅包括正在存续的夫妻关系，而且包括即将产生与不再存续的夫妻关系，以及夫妻关系以外的其他姻亲与血亲关系。此外，判断是否享有亲属拒证权的标准也主要集中于亲属关系的存在与否，而非作证事项的内容或保护的权利为何。endprint

从中国情况来看，虽然在中华民国建立以后，由于受到欧洲大陆资本主义性质的法律影响，传统法律制度发生巨大变革，因此“亲亲相为隐”制度曾在保留原有大部分内容的基础上，顺应时代发展的需要，发展成为包括亲属拒证权在内的一系列亲属权利。但是到新中国成立初期，在大陆地区，因为过于强调法的阶级性，奉行国家利益、集体利益高于一切，个人权利被忽略，所以司法过程中也追求绝对的“实质真实”，这导致古老的“亲亲相为隐”制度与“年轻”的亲属拒证权制度都失去了生存的空间，并随着以“六法全书”为代表的“旧法统”之废除，而从我们的视野中彻底消失。至文化大革命时期，在“阶级斗争为纲”的思想指导下，“六亲不认”、“大义灭亲”被作为革命之原则受到大肆推崇，亲属拒证权制度更不可能立足。而在文革刚刚结束之际即制定并沿用至今的民、刑事诉讼法，也不可能迅速恢复此项制度。因此，在中国目前的诉讼立法当中，亲属拒证权制度尚处于缺失状态[10]。

三、从“亲亲相为隐”到亲属拒证权：对证人权利保护的人性化思考

将“亲亲相为隐”与亲属拒证权两项制度的具体内容进行对比，我们不难发现，二者具有诸多共通之处，如在适用主体上都包括一定范围内的血亲、姻亲以及同居之人，在权利实现方式上都包括不作证等。但如果仔细分析制度背后所隐含的深层次问题又会发现，二者在理念、属性、目的等方面存在着非常明显的差异性。

首先，在理念方面，前者以对家庭伦理道德与秩序的维护为基础，即无论是中国封建社会的“以父为纲”还是古罗马时期的家父权，其强调的都是家庭内部伦理道德的遵守与秩序的维护，而制度的确立也正是为了确保家庭内部尊卑、长幼有序；而后者以对人权的保护为基础，即将因具有亲属身份关系而自然获得的亲权作为基本人权之一部分进行法律上的保护。

其次，在属性方面，前者具有鲜明的义务本位特征，不管是亲属、同居之人间的双向隐匿，还是卑对尊、幼对长的单向隐匿，都是在履行义务，而非行使权利，卑幼隐匿尊长是尽“孝”的义务，尊长隐匿卑幼是尽“慈”的义务，夫妇之间相为隐是尽“义”、“顺”的义务；而后者具有鲜明的权利本位特征，是具有证人身份的人享有的一项具体权利，其可以主动提出，也可以自愿放弃，既不会被强迫不得作证，也不会因此而受到法律的制裁。

最后，在目的方面，前者主要强调对封建统治秩序的维护，亲属、同居之人互相隐匿犯罪行为并不是无限制的，其“禁区”是对国家安全和君主利益的危及与侵犯；而后者同时追求权利保护与证人制度发挥实效两项目标，即制度设置的目的不仅是为了保护家庭中每个个体的合法权益、避免家庭成员之间产生矛盾纠纷，而且还要达到确保证人在法庭上所作的证言不受或少受不当干扰，进而提高证言真实性的目标。

从“亲亲相为隐”发展到亲属拒证权，实现了从维护封建家族的整体利益与家长权威、忽视个人权利特别是弱者权益的保护向维护基本的社会关系和群体利益、重视个人权利的尊重与保护的根本转变。这一转变体现了社会的发展对民主、平等、自由、权利保护等价值的追求，是一种历史的进步，同时也在一定程度上缓解了发现真实和权利保障的矛盾。

四、从亲属拒证权的引入看中国证人制度的完善

（一）亲属拒证权制度之于现代证人制度的现实意义

亲属拒证权制度之所以在近代以来，被世界上很多国家的诉讼制度立法所采纳并沿用至今，除为了满足基本人权保护的要求之外，另一主要原因就在于，其对于确保证人制度的合理性、进而促进证人制度发挥实效，具有十分重要的现实意义：

其一，有利于缓解证人不愿出庭作证的问题。证人作证需要当庭接受双方当事人的询问，特别是在对抗制的诉讼模式之下，其与当事人之间还可能发生较为激烈的冲突。如果证人知道自己在法庭上即将面对的是朝夕相处或血脉相承的亲人，那么其很可能采取种种方式，回避可能出现的尴尬场面与伦理、良心的两难选择，而亲属拒证权的赋予则使其有机会摆脱此种困境。

其二，有利于避免证人作伪证现象的出现。证人为尽法律规定的义务而出庭对有关亲属的案件作证，很可能迫于舆论或心理之压力以及为维系正常生活之必须而作出有利于亲属利益的虚假陈述[11]。此时，如果追究其伪证责任，则有悖于人伦；如果不予追究，则有损于法律权威。避免之方式，惟有赋予其自由选择是否作证的权利。

其三，有利于构建科学的证人证言证明力体系。出于对证人可能针对关涉亲属之案件作出不实陈述的怀疑，有的法律直接规定，证人提供的有利于亲属利益之证言，其证明力一般小于其他证人证言。此种规定过于绝对，违反了法官自由心证原则。而通过设置亲属拒证权制度，赋予证人自主决定是否作证的权利，则可以较为有效地解决这一悖论，并确保法官可以根据具体案情确定证人证言的证明力大小。

（二）引入亲属拒证权制度完善证人制度的必要性与具体方式

为了解决中国现行刑事诉讼立法中有关证人制度的规定缺乏人性关怀、前后矛盾并导致司法实践中证人不愿出庭作证甚至作伪证等诸多问题，我们应该在继承古代法中“亲亲相为隐”制度合理因素的基础上，借鉴多数国家近现代法中的亲属拒证权制度，在法律条文中明确规定，除特定案件外，证人对涉及一定范围内之亲属的案件，可以自主决定是否作证。同时还应通过对该权利的适用范围、适用案件类型、适用程序等具体问题进行如下规定，以形成更加符合中国国情、更为科学合理、更具可操作性的证人制度。

1.合理界定亲属拒证权的适用范围，即明确“亲属”之范围。从中国古代法中“亲亲相为隐”制度的发展历程来看，“亲属”范围呈逐渐扩大的趋势，其体现的是封建专制统治之下家族势力的不断扩张与家长权威的日益提升，但这并不符合现代法治精神，也不符合中国当前的社会现实情况。就目前情况而言看，虽然与西方国家相比，中华民族更重视亲情，但是随着青年一代独立意识的增强，以及计划生育政策的实施，真正意义上的“亲属”范围已变得相对狭窄，且主要应集中在以下三个方面：（1）姻亲关系中的配偶；（2）血亲关系中的直系亲属，主要包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女与外孙子女；（3）虽不具有姻亲、血亲关系，但长期共同居住具有共同利益或深厚情感的人。endprint

2.对亲属拒证权的适用案件类型做必要限制。对于适用案件类型问题，古代法中的“亲亲相为隐”制度与近现代法中的亲属拒证权制度都有一定限制，且主要考量两方面因素：一是相对于证人权利的保护，是否有更重要的利益需要保护，二是案件类型是否允许证人不作证。对照上述两方面因素，应对某些特定类型的案件，如危及国家安全的犯罪案件、亲属间的犯罪案件等，做出排除规定。

3.通过具体的程序设置和明确的惩戒措施确保亲属拒证权制度发挥实效。一方面要设置司法机关的询问和告知程序，即司法机关在对证人身份进行核实时，应主动询问证人与当事人的关系，如发现属于享有拒证权的亲属范围，则应明确告知证人享有拒绝作证的权利以及放弃权利的后果，并由证人自主决定是否行使权利，否则证人可以司法机关违反程序为由，推翻先前所作的陈述。另一方面，在为证人提供了充分的实体与程序权益保护机会之后，对于证人放弃权利却又作了不实陈述的情况，要进行严厉处罚，以起到规范证人行为、维护制度权威的作用。

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[6] 张永泉.论亲亲相隐与证据秘密保护制度[EB/OL].http：//www.studa.net/sifazhidu/060523/09015911.html，2013-04-02.

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[责任编辑 陈 鹤]endprint