详解劳务派遣“新规”（下）

沈海燕

工伤责任更明确

【原文】被派遣劳动者在用工单位因工作致伤的，劳务派遣单位应依法申请工伤认定，用工单位应协助工伤认定调查核实工作。派遣单位承担工伤保险责任，但可与用工单位约定补偿办法。

在劳务派遣的三方关系中，由于与劳动者实际构成劳动关系的是劳务派遣单位（以下简称“派遣单位”），因此发生工伤后，工伤责任主要承担者应是派遣单位。当然，由于实际用工者为用工单位，因此工伤的调查核实、提供职业病认定的相关资料等仍需用工单位的协助，派遣单位往往也会通过劳务派遣协议约定由用工单位承担最终的承担责任，因此，派遣单位更多的是担当办理手续的事务性角色。

这就要提醒广大用工单位，应加强两方面的工作：第一，劳务派遣合作协议中，对处理工伤、职业病员工过程中，派遣单位与用工单位的各自义务应当予以明确，对于违约者的违约责任同样需要明确，以免出现分歧；第二，实际操作中，对派遣单位的社保缴纳进行监管，避免因派遣单位不缴社保而带来的风险。

退回机制日趋健全

【原文】有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

……

《劳动合同法》规定了劳动者出现该法第三十九条（员工发生严重违纪等严重过错）、第四十条第（一）、（二）项（医疗期、不胜任）情形时，用工单位可将派遣劳动者退回，派遣单位可以据此解除劳动合同。《规定》在《劳动合同法》的基础上增加了情势变更、裁员、用工单位主体消失以及协议期满终止等可退回的情形。同时，《规定》限制了退回的情况，对于出现《劳动合同法》第四十二条所规定情形的派遣员工，不能依据《规定》第十二条第一款第一项退回。

同时，新的退回机制也给派遣机构和用工单位带来了不少困惑：

第一，能否约定其他退回情形？

劳务派遣协议，属于民事合同范畴，根据《民法》的一般性原理来看“法无禁止即为权利”，因

此，既然《劳动合同法》与《规定》都未禁止约定其他退回情形，那么就可通过劳务派遣协议来进行约定。作为民事协议，法律不能过多干涉合同双方的缔约自由。否则，极易出现“违法退回”情形。但“违法退回”该如何承担责任呢？目前尚无明确规定，这在具体操作中造成了一些困扰。

对此，从《人社部劳动关系司就<劳务派遣暂行规定>有关问题答记者问》的相关内容来看，《规定》的立法目的在于“保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者”，依据这一立法初衷，似乎是不允许约定退回情形。因此，应在劳务派遣协议中约定好法定情形以外的退回情形。

第二，出现《劳动合同法》第四十二条规定情形时，能依据《劳动合同法》第四十条第（一）、（二）项规定的情形退回吗？

《劳动合同法》规定在劳动者出现该法第四十条第（一）、（二）项规定的情形时可以退回，且该法和《规定》均为明确禁止在出现该法第四十二条情形时的退回，用工单位就有权不受限制。

结合《劳动合同法》，笔者将法定的退回情形和限制情形详细分析设计成图，以供参照（如图1）。

辞职流程得到明确

【原文】被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除其劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位，可解除其劳动合同。劳务派遣单位应将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

在工作实践中，许多员工习惯于向用工单位提出辞职。《规定》明确，派遣员工应向派遣单位提出辞职，这暴露了目前法律法规与现实情况脱节的问题。对此，用工单位和派遣单位应从以下几个方面入手：

1.向劳动者明确相应的法律要求。

2.劳动者向用工单位提出辞职时，用工单位应明确告知其应直接向派遣单位提出辞职，或由用工单位代为向派遣单位转交相关辞职文书。

3.劳务派遣合作协议中明确约定，劳动者提出辞职时，派遣单位与用工单位负有相互告知的义务，以免发生不必要的纠纷。

解雇流程更规范

【原文】被派遣劳动者因本规定之第十二条被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可解除其劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除其劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

派遣单位解雇派遣员工，显然可以适用《劳动合同法》中对用人单位解除劳动合同的有关规定。然而，由于劳务派遣的特殊性，有可能会出现用工单位将员工依法退回，而派遣单位不能解除的情况。此时，理应允许派遣单位对员工进行改派，否则就违背了劳务派遣的应有之意。

但是，派遣单位对员工改派，如果员工不同意，该如何处理呢？对于这个问题，《规定》进行了明

确，允许在维持或提高劳动合同约定条件的情况下解除劳动合同，但如果降低约定条件则不能解除，除非劳动者主动提出解除。

同时，对于派遣单位丧失主体资格的特殊情况，《规定》也试图进行规范。然而，“协商妥善安置”的可变性很大，并会带来一系列问题，如：用工单位不愿协商，怎么办？对于协商结果，员工不认可，怎么办？可见，《规定》中的一些条款依然存在着诸多不确定性。对此，在劳务派遣协议订立之初，建议派遣机构与用工单位充分沟通协商，并在派遣协议中予以书面明确。

跨区派遣，社保就地缴纳

【原文】派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

首先，必须明确“跨地区劳务派遣”是《劳动合同法》所认可的。

其次，根据《社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》以及《社会保险费征缴暂行条例》的相关表述，都是要求用人单位向当地社保经办机构申报、缴纳社会保险的。这个“当地”，其规定并不明确，理解上可以是用人单位所在地，也可以是劳动合同履行地。但从实践中的社保管理来看，该“当地”通常是指用人单位所在地。基于上述两点，实践中出现了通过跨地区劳务派遣，将员工的社会保险缴纳转到成本相对较低地区的做法。虽然此做法可能伤及员工利益，但是在2014年3月1日规定正式实施前，这一做法是不违法的，还可合法降低用人单位的社保成本。

在这种情况下，立法者有两种做法，一是考虑如何降低社保成本、减少地区间社保成本的差异，另外一种就是对跨地区劳务派遣进行限制。《规定》选择了后者：派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。

对于这些规定，笔者认为较难落地。首先，且不论由用工单位代派遣单位参保如何操作，也不说这种方式下用工单位财务如何做账，更不说员工发生工伤时到底是用工单位申报还是派遣机构申报，单单就对违法行为的稽查，就是一项很难落实的问题。

其次，既然跨地区劳务派遣要在用工单位所在地缴纳社保，而集团公司内部不同地区换岗不属于重新劳务派遣，则应在用人单位所在地缴纳社保。因此，为降低企业社保成本，不排除一些单位与社保成本较低的分支机构签订劳动合同，然后再由其向各地借调。

第三，业务外包会越来越多。结合《规定》的其他条款不难发现，真正的业务外包并不会受到《规定》的限制，因此极有可能会有单位选择跨地区进行业务外包。

派遣罚则不可诉

【原文】劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

……

法谚有言：无救济即无权利。言下之意，相关的行为准则要想获得落实，必须要有相应的罚则存在，方可引导大家遵守该行为准则。

然而，仔细研读《规定》的罚则部分就会发现，几乎所有劳务派遣核心规定的违法责任都是行政处罚。换言之，其是不具有可诉性的。派遣超比例、非“三性”岗位用派遣、同工不同酬、跨地区劳务派遣的社保缴纳违法等等，这些都得通过人力资源和社会保障行政部门，基本上无法通过法院仲裁。这将极大地考验劳动行政部门的执法力度。

“假外包”将不见为“真派遣”

【原文】用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

自从2012年12月28日《劳动合同法（修正案）》公布，“以外包替代派遣”的说法就一直在坊间传播。这其中，最典型的做法就是“真派遣、假外包”。对

此，《江苏省劳动合同条例》率先做出反馈，明确这种情况下的用工应计入劳务派遣用工比例，彻底打消了用工单位投机取巧的念头。

在此基础上，《规定》同样予以进一步明确，但是如何界定、区分“真派遣、假外包”，却采用了原则性的描述，这就造成了新的困惑，这样一来，等于将界定权限交予了仲裁员和法官。因此，在实际操作中，大家需要格外谨慎。

基于这些区别（如图2），提示广大用工单位，要想合法使用业务外包避免劳务派遣的风险，就一定要厘清三方关系，不要对承包方的员工直接管理，且需在外包协议中对相关权利义务界定清楚，以免产生不必要的麻烦。

两年过渡，勿用新人

【原文】用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期满在本规定施行之日起2年后的，可依法继续履行至期满。

《规定》赋予了超比例的企业两年的过渡期，这就意味着在2年内，企业以法律变化为由将《规定》实施前使用的派遣员工退回派遣单位，将会存在一定法律风险，毕竟2年内这部分人员超比例并不违法。

同时，《规定》明确，2012年12月28日前依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，不受2年过渡期限制，但在比例降至法定比例前，无法使用新的派遣工。

另外，《规定》要求用工单位将调整用工方案报当地人力资源和社会保障行政部门备案。但是，该条款同样留下了一些操作困境：何时备案？不备案怎么办？违规新增派遣人员，谁来查处？又将如何处罚？这些均无明确的答案。

有人认为，无罚则、无人查，就无风险了。其实，不管是否有罚则，是否有人查，一旦用人单位的违法行为被曝光，对其企业形象、雇主品牌都将产生巨大的负面影响。因此，在实际操作中要审慎对待，尽量不冒险操作。

在未来的一段时间内，针对劳务派遣的地方性操作细则将会集中出台，广大用工单位和派遣单位应密切关注后续法规的更新动态，以便及时调整、从容应对。 责编/寇斌