论体育领域的商标保护

李宗辉

论体育领域的商标保护

李宗辉

体育已经广泛融入人们的社会生活和经济活动，商标在其中发挥着重要作用。体育领域的商标具有形式多样、主体集中、产品销售对象特定等特点，对其法律保护具有正当性基础。体育领域商标侵权判断标准的适用也有特殊之处，合理使用、言论自由、连续3年不使用和反垄断则构成了主要的侵权抗辩事由。

体育领域；商标；混淆可能性；淡化；功能性使用

当今世界，职业或业余、竞技或非竞技、团体或个人以及常规或极限等各种形态的体育运动已经广泛融入到人们的社会生活之中，与之相关的体育产业也迅速兴起并不断发展壮大，创造了巨额的利润，其中，商标使用和许可的收益就占据了相当大的比重。因此，商标这一无形资产的保护对于体育事业的发展来说至关重要。此外，市场竞争中也发生了很多涉及体育商标的纠纷，值得我们进行思考分析和理论抽象。

1 体育领域的商标特点和保护基础

体育领域的商标首先在客体上具有表现形式的多样性，名称、昵称和简称、标志、徽记和旗帜、吉祥物、体育名人的姓名或形象、独特的商业外观，乃至广告语、竞技风格和对体育事件的形象描述等都可能被注册为商标。由此可见，体育领域的商标不仅涵盖了文字、图形、颜色组合和三维标志等各种构成要素，而且经常会与姓名权、名称权、肖像权、著作权以及外观设计专利权等其他民事权利发生重叠、竞合或冲突。在我国现行法律体系中，由国务院批准而在全国性或国际性体育活动中使用的标志构成特殊标志，如奥林匹克标志。特殊标志经国家工商行政管理部门核准登记后，由活动的组织者或筹备者享有类似于商标专用权的特殊标志权利。因此，体育领域的商标保护原则上也适用于特殊标志。

在主体方面，不仅是特殊标志，体育领域其他商标的所有人或代理人也多为团体、俱乐部或职业联盟，因此，职业联盟的商标集中统一许可模式构成了体育领域商标使用实践的最主要部分。例如，根据协议，美国职业棒球大联盟(Major League Baseball，MLB)就拥有“在全美国范围内销售、许可、发表、商品化利用、推广和保护各成员俱乐部商标的独占权利”[18]，它还同时拥有一些属于联盟整体的商标权。美国的其他三大职业体育联盟——国家橄榄球联盟(National Football League，NFL)、美国篮球职业联盟(National Basketball Association，NBA)和国家冰上曲棍球(National Hockey League，NHL)联盟也采用的是类似的商标使用和许可结构。

就使用对象和方式而言，销售门票的体育团队或职业俱乐部的商标本身构成为公众提供娱乐休闲的服务商标，这些服务商标同时可以作为商品商标被广泛应用于体育服饰、鞋帽、运动设施、器材和装备以及明星卡片、玩具、纪念品和电子游戏等衍生产品。为顾客健身或进行体育运动提供场所和便利之商业组织的商标则属于体育领域另一种类型的服务商标。此外，有些专门制造和销售体育用品的公司如耐克公司、阿迪达斯公司、李宁公司等也有属于自己的独立商品商标。在这3种不同类型的体育商标中，后两种商标之销售能力提升和销售渠道拓展的方式与普通商标并没有太大差异，主要是依靠经营者着力提高商品或服务品质、加大广告宣传力度以吸引消费者；第一种商标则有些不同，它所依赖的并非消费者对商标所使用产品或服务直接品质的认可，而是体育爱好者对某一体育团队、职业俱乐部甚至是体育明星个人的忠诚度。当然，这种忠诚度的形成经常受体育比赛成绩、竞技精神和团队或个人之运动技巧等的影响，这些因素在某种意义上可以视为一种间接的服务品质，尤其是对于门票收入这种商标使用收益而言。

体育领域商标的特点决定了它受法律充分保护的正当性基础。由国际性或全国性体育组织所有的特殊标志或其他商标自不必说，对它们的保护有利于传承和弘扬人类几千年文明积淀的体育精神和文化遗产，并可以利用这些标志的市场化收益促进和推动当下体育事业的发展。对于专门制造体育用品或提供体育健身服务之公司的商标保护与一般意义上的商标保护具有同等意义，即可以降低消费者的搜寻成本，促进体育品牌之间的竞争以保证经营者努力向市场提供高质量的体育商品或服务，从而可以在整体上增进社会福利。赋予体育团体、俱乐部或职业联盟独占性的商标权则具有更加特殊的理由，对它们向消费者所提供的体育比赛这种直接的娱乐观赏服务来说，商标使用和许可的收益有助于俱乐部降低门票价格；增加薪金收入和提高其他待遇以吸引更优秀运动员的加盟；改善训练条件和后勤保障设施，从而增强团体的体育竞争力和保持在职业联赛中的较好排名；避免自己的支持者转向其他俱乐部、职业体育联盟甚至是其他娱乐项目。对使用这些商标的商品而言，由于某一体育项目领域市场需求的有限性，任何未经许可的商品化行为都会减少合法许可商品的销售，从而使体育团体、俱乐部或职业联盟无法获得自己投入时间、资金和劳动进行相关体育商标市场推广的正当回报，并损害了这些体育组织在长期的诚信勤勉经营中积累起来的商誉[23]。

2 体育领域商标侵权的判断

2.1 混淆可能性

商标侵权的一般判断标准是“混淆可能性”，包括直接的混淆和间接的混淆，后者主要是指相关公众可能误认在先商标所有人与在后商标使用人之间存在许可、赞助关系或者其他联系。我国的司法解释在说明商标近似与商品类似的判断规则时也确认了“混淆可能性”标准。美国第二巡回上诉法院曾于1961年在Polaroid Corp.v.Polarad Elecs.Corp一案中列举了判断是否存在“混淆可能性”的8个因素：1)商标的强度；2)商标的近似程度；3)商品的类似性；4)在先商标所有人缩短距离的可能性；5)实际的混淆；6)被告采用商标时善意与否；7)被告产品或服务的品质；8)购买者的经验。在Polaroid标准之外，美国其他巡回上诉法院还总结了包括原告投资的规模、公众的期待、原告对自己商标的处置方式、产品广告宣传的方式、产品流通的地域范围以及产品外观上的类似性等可以用来判断是否存在“混淆可能性”的参考因素。Polaroid标准和“混淆可能性”的其他判断因素也被广泛应用于涉及体育商标的侵权纠纷中，但是，这些因素并非在所有的案件中都要被逐一考虑，而且，在具体个案中的重要性程度也各不相同。尽管如此，考虑到在数量众多的案件中每一个因素都有适用的可能性，结合体育领域的特殊情况对这些因素进行一般分析显然有助于我们全面理解和掌握体育领域商标侵权的判断和认定。

商标的强度是指商标本身的显著性程度。美国的判例法将商品标记从强到弱分为臆造标记、任意标记、暗示标记、描述标记和通用标记。臆造标记是从无到有虚构出来的标记；任意标记是指以非同寻常的方式使用日常的语词作为商标；暗示标记是指以一定的方式诱导他人联想商品或服务品质的标记；描述标记是指直接描述商品或服务特点的标记；通用标记是用来称谓或说明某一类商品的标记。臆造标记、任意标记和暗示标记都符合商标的显著性要求；描述性标记只有经市场使用获得“第二含义”以后才可以作为商标保护；通用标记不得作为商标来使用。在体育领域，商标带有特定的城市名称或地区标志等描述标记是常见的形态，如意大利足球甲级联赛(简称意甲)的罗马队、佛罗伦萨队，英格兰足球超级联赛(简称英超)的曼城队、利物浦队等，这些商标的所有人必须证明“第二含义”的存在才可以寻求法律的保护[20]。体育领域还有很多各种各样的通用标记不能作为商标进行保护，例如，体操和跳水动作的命名、对体育现象的特定描述像足球比赛的“帽子戏法”、篮球比赛的“两双”、摩托车运动里的“Hog”等[13]。有些体育领域的创新商品或服务，以全新的商标取得了注册，但是，如果商标所有人未给该新的商品或服务本身以单独的命名以巩固商标的显著性，那么，该商标就很有可能被词典编纂者、杂志撰稿人、竞争对手和消费者反复作为商品或服务名称而使用，逐渐弱化为通用标记[21]。

商标的近似性和商品的类似性构成“混淆可能性”判断的核心。前者主要围绕商标的音、形、义三方面展开。在体育领域，颜色或颜色组合商标较为常见，例如，意甲的AC米兰被称为红黑军团、尤文图斯被称为斑马军团，英超的曼联被称为红魔，西班牙足球甲级联赛的皇家马德里足球队被称为银河战舰，NBA的湖人被称为紫金军团、凯尔特人被称为绿衫军，这些都跟他们的徽记和球衣有关。在判断被控侵权商标是否与之近似的时候一定要特别注意颜色的选择、布局、结构以及使用情境，避免造成对颜色使用的不当垄断。体育领域商标案件中的商品类似性判断除了首先要确认被控侵权商标使用的商品或服务在整体上与体育休闲有关，还要进一步比较两种商品或服务的主要用途和消费对象。就某些类型的体育运动而言，职业与业余、竞技与非竞技所使用的设备或接受的服务往往大相径庭、没有竞争，也就不构成类似商品或服务。从某种意义上讲，在先商标所有人缩短距离的可能性也是对商品是否类似的补充判断，主要是看商标权人进入被告经营商品或服务领域的机会和概率加以认定。实际的混淆是指有证据表明消费者对带有涉案商标的商品或服务的来源发生了误认，最典型的表现是消费者购买了被告的产品而向原告寻求售后服务。被告采用商标时的意图在体育商标案件中主要涉及被告对商标的使用是否意在吸引原告的体育支持者购买自己的商品或服务。如此一来，被告产品或服务品质的重要性相比一般商标侵权案件要有所削弱，毕竟消费者更关心其所提供的商品能否充分代表自己所支持的体育团体或俱乐部，对该商品的使用价值倒不是非常在意。正因为如此，未经许可制造的商品与合法许可使用商标的商品在质量上一般不会有巨大差异，购买者的经验和注意程度也就发挥不了太大作用。此外，原告是否将自己的商标在提供体育比赛观赏服务之外广为注册和使用，被告产品的广告宣传是否与原告的上述服务密切相关，产品销售的地域范围是否是原告俱乐部的“主场”所在等也对“混淆可能性”的判断有重要影响。

除了“正向混淆”以外，体育领域还经常会出现商标“反向混淆”的情形，即更具经济实力、体育影响力和综合能力的经营者侵犯了较为弱小之经营者的商标权，使消费者误认为后者的商品或服务来源于前者。判断“反向混淆”考虑的因素与“正向混淆”相同，但由于“反向混淆”中在后商标使用人并非意欲利用而是要压倒在先商标所有人的商誉，因此，商标强度这一因素较之“正向混淆”情形远没有那么重要。在“反向混淆”判断中，商品是否类似以及在先商标所有人进入在后商标使用商品或服务领域的可能性具有关键意义，尤其是当两种商品表面上落入同一种类时，例如，篮球表演秀与职业篮球赛[12]。“反向混淆”判断中被告意图的考察也与“正向混淆”有所差别，应当主要探询以下5个方面：1)是否对其他从事类似商品或服务经营的市场主体进行了充分的名称检索；2)是否在发现此类公司之后进行后续的调查；3)是否考虑到与其他公司商标和产品的“混淆可能性”；4)是否尝试与使用类似商标的公司例如原告取得联系；5)是否在评估“混淆可能性”时存在疏忽[11]。

2.2 淡化

对于拥有较高知名度的商标而言，即便是不存在“混淆可能性”，法律也应当禁止那些可能冲淡或弱化商标显著性的行为，这就是驰名商标侵权判断的“淡化”标准，它同样可以适用于体育领域。早在1979年的一起体育商标侵权案件中，美国第二联邦巡回上诉法院就指出，“商标法不只是设计用来防止消费者混淆的，它同时还赋予了商标所有人控制其产品声誉的权利”。“淡化”主要分为模糊和玷污两大类，前者是指将他人驰名商标使用于不相关商品或服务之上，减弱了商标与特定商品或服务之间的联系；后者是指将他人驰名商标用于质量低劣的商品或服务之上，或者非法或不道德的活动之中，损害了商标的声誉。这两种淡化情形在体育领域都已发生过典型案例。在1995年的University of Arkansas v.Professional Therapy Service一案中，被告就因为将原告的足球运动商标用于诊所治疗服务而被法院认定构成“模糊”这种淡化侵权行为[24]。1986年的International Olympic Committee v.San Francisco Arts & Athletics一案则涉及被告用“同性恋奥林匹克比赛”命名其赞助的某项活动，被法院判决构成对“奥林匹克”标志的玷污，降低了其显著性并进而损害了其商业价值[16]。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)虽未明确规定“淡化”标准，但对已注册驰名商标的跨类保护可以作接近于反淡化的扩张解释，从而有利于激励体育名牌的培育和推广。

3 体育领域商标侵权的抗辩事由

体育领域的商标侵权主要有以下4个方面的抗辩事由：合理使用、言论自由、不使用和反垄断。

商标的合理使用主要包括描述性使用和指示性使用两种类型。体育领域的商标经常带有地名等描述性标记，尽管商标因为取得了“第二含义”而可以得到保护，但是不能因此排除他人在原来意义上对这些标记的使用。例如，佛罗伦萨足球队可以在提供足球比赛观赏方面拥有“佛罗伦萨”这一服务商标，但是不能禁止他人用“佛罗伦萨”来描述与这座城市有关的其他事物。此外，功能性使用也是体育领域商标经常会遇到的描述性使用情形。经营者选择与体育设备有关的三维标志作为商标注册和使用时，其就可能面对功能性使用的抗辩。所谓功能性使用是指“对物品的用途或目的必要的或者影响物品的成本或质量的”使用[17]，在我国《商标法》上即为与商品的性质、技术效果有关或使商品具有实质性价值的标记使用。当然，这里的“功能”应当局限于实用功能而不包括审美功能。对功能性使用的判断应当考察标志是否具有实用优势，广告是否着力宣传该实用优势，是否有替代性设计，以及设计是否由相对简单或廉价的方法制造等因素[10]。《中华人民共和国商标法实施条例》也明确规定了描述性使用可以作为商标保护的例外。指示性使用是指为使消费者了解商品或服务的真实信息而用某些商标进行必要的指示和说明。早在1924年，美国大法官霍姆斯就指出：“当商标以未欺骗公众的方式使用时我们看不出该词语有任何阻止被用来说明真相的神圣性。它不是禁忌。[22]”指示性使用在体育领域也比较常见，例如，周末时人们喜欢聚集在酒吧观看比赛直播，如果某一酒吧在宣传其免费电视观看服务时用到了职业联盟或俱乐部的商标，则一般构成合理使用。

作为人类认知符号的一种，用作商标的标志可能在同一物理外观下出现本质内涵的差异。当一个标志承担的是“公共话语表达”而非“商品来源确认”功能时，商标所有人就失去了对该标志的控制权利，前者可以概括为表达性使用，后者可以称之为商业性使用。表达性使用受宪法言论自由原则的保护，这种言论自由抗辩在体育商标案件中主要体现为用他人商标来评价特定的体育运动、人物、组织、比赛和其他事件。例如，在1996年的Illinois High School Association v.Gte Vantage一案中，原告就其赞助的伊利诺斯州高中篮球锦标赛注册并推广了“March Madness”这一商标，后来某一广播组织在报道美国大学篮球锦标赛最后四强比赛时使用了同样的名称并被公众广泛接受，美国第七巡回上诉法院因此认定该表达构成了自由言论，从而驳回了原告的禁令请求[14]。

根据Trips协议第62条的规定，注册商标连续3年不使用的将失去法律效力，应当被撤销。这一规则得到了各国商标立法的确认，我国《商标法》第44条也做了同样的规定。在体育领域，商标连续3年以上不使用的情形时有发生，为占据更大市场，职业体育联盟的少数俱乐部可能会在城市之间进行迁徙更名，某些中、小俱乐部由于战绩不佳、经营不善而面临解散，另外一些俱乐部因投资人和赞助商的变更也会使用新商标而搁置旧商标。这些连续3年以上不使用的商标已经进入公有领域，原商标所有人不能以之为基础主张他人构成商标侵权。但是，实践中对这些商标的后续使用在客观上会引起与先前使用的联想。因此，后续使用人应当尽到防止混淆的合理注意义务，尤其是当原商标所有人以近似的商标推广相同的产品或服务时更应谨慎[15]，否则有可能构成不正当竞争。

体育领域商标侵权案件的反垄断抗辩主要集中在职业联盟的集中许可情形。尽管职业体育联盟有属于联盟整体的商标和市场推广计划，各俱乐部也都通过协议一致授权联盟为商标许可的全权代理人，但职业体育联盟在本质上并没有像一个单独的经济主体那样运作，各俱乐部只是部分地联合，而皆有其“独立的决策中心”和区别性的、潜在竞争的利益诉求。因此，职业体育联盟的集中商标许可存在构成受法律规制之垄断的可能。然而，仔细来看，这种集中许可模式确实具有降低交易成本，提高生产、零售和商标保护效率，以及促进俱乐部之间均衡竞争等积极效果，因此，通常可以适用“合理原则”来判断是否构成垄断。特别需要注意的是，联盟在某类产品上的商标独占许可由于具有明显的限制竞争性，尤其是会造成产品供应的减少、质量的降低和价格的上涨，应当适用快速的“合理原则”或者是“本身违法原则”来审查其构成垄断与否[19]。

4 结语

体育领域的商标具有形式多样性、主体集中性和以体育“粉丝”为推广基础等特点，并具有受法律保护的充分正当性基础。与一般意义上的商标保护一样，体育领域的注册商标侵权以“混淆可能性”为标准，驰名商标侵权以“淡化”为依据，但是，在具体判断因素的适用上可以看出若干特殊之处。合理使用尤其是功能性使用、言论自由、连续3年不使用和职业体育联盟集中许可的反垄断构成体育领域商标侵权的主要抗辩事由。

[1]李明德.美国知识产权法.北京：法律出版社，2003.

[2]宋慧献.商标保护与艺术表达自由——评“Barbie(芭比)”玩具商标侵权纠纷案.中华商标，2007，(3)：33-37.

[3]杨强，吴红雪.体育产业频遭商标烦扰.中国知识产权报，2011-05-06(007).

[4]最高人民法院.关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释.2002.

[5]ANDREW D B.Yes,I Think the Yankees Might Sue If We Named Our Popcorn 'Yankees Toffee Crunch'.A Comparative Look at Trademark Infringement Defenses in the Context of the Professional and Collegiate Sports Industry.Seton Hall J Sports L,1998，(8):99.

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[8]STEVEN N G.A Whole New BallGame:The Application of Trademark Law to Sports Mark Litigation.Seton Hall J Sports L,1995，(5):553.

[9]Supreme Court of the United States.Inwood Laboratories,Inc ET AL.v.Ives Laboratories,Inc.1982.

[10]Supreme Court of the United States.Prestonettes Inc v.Coty.1924.

[11]United States District Court for the District of New Jersey.Harlem Wizards Entertainment Basketball Inc v.NBA Properties,Inc,National Basketball Association and Capital Bullets Basket Club,Inc.1997.

[12]United States District Court for the Eastern District of Missouri,Eastern Division.Dream Team Collectibles,Inc v.NBA Properties,Inc and USA Basketball,Inc.1997.

[13]United States District Court for the Southern District of New York.Major League Baseball Properties,Inc v.Sed Non Olet Denarius,Ltd..2005.

[14]United States District Court for the Southern District of New York.Pilates Inc v.Current Concept Inc and Kenneth Endelman.2000.

[15]United States District Court for the Western District of Arkansas,Fayetteville Division.The Board of Trustees of University of Arkansas v.Professional Therapy Service,Inc.1995.

[16]United States District Court for the Western District of Washington.National Football League Properties,Inc v.Wichita Falls Sportswear,Inc.1982.

[17]United States Court of Appeals for the Ninth Circuit.AMF Inc v.Sleekcraft Boats.1979.

[18]United States Court of Appeals for the Ninth Circuit.Disc Golf Association,Inc v.Champion Discs,Inc.1998.

[19]United States Court of Appeals for the Ninth Circuit.International Olympic Committee v.San Francisco Arts & Athletics.1986.

[20]United States Court of Appeals for the Second Circuit.Dallas Cowboys Cheerleaders,Inc v.Pussycat Cinema,Ltd and Michael Zaffarano.1979.

[21]United States Court of Appeals for the Second Circuit.Harley-Davidson,Inc v.Ronald Grottanelli.1995.

[22]United States Court of Appeals for the Seventh Circuit.Illinois High School Association v.Gte Vantage,Inc.1996.

[23]United States Court of Appeals for the Seventh Circuit.Indianapolis Colts,Inc,National Football League Properties,Inc and National Football League v.Metropolitan Baltimore Football Club Limited Partnership,James L.Speros and Canadian Football League.1994.

[24]United States Court of Appeals for the Sixth Circuit.Champions Golf Club,Inc v.The Champions Golf Club,Inc.1996.

DiscussionontheTrademarkProtectionintheSportsField

LI Zong-hui

Nowadays,sports have been widely integrated into people’s social life and economic activities,during which the trademark plays an important role.Trademarks in the sports field have characteristics of various forms,centralized owners and specific products purchasers,and its legal protection also has justification.The application of infringement identification rules in the sports field has special features,while fair use,freedom of speech,non-use in consecutive three years and anti-trust constitute main infringement defenses.

sportsfield;trademark;likelihoodofconfusion;dilution;functionaluse

1000-677X(2014)01-0054-04

2013-10-28；

：2013-11-25

李宗辉(1982-)，男，江苏盐城人，讲师，博士，主要研究方向为知识产权法，E-mail：lizonghui8210@163.com。

河海大学 法学院，江苏 南京210098 Hohai University,Nanjing 210098,China.

G80-05

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