对2011《条约保留实践指南》制度填补条款的合理性探究

摘 要：国际法委员会在2011年通过了《条约保留的实践指南》的总报告。该报告对已有的三大条约保留公约的既有规则进行了扩展说明，并填补了一些制度的漏洞。制度填补条款的合理性问题成为各方关注的焦点。报告已从学说、法规、案例等多角度来论证这种合理性。但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，还须作进一步的梳理和添加。条约保留领域的合理性探究的理论依据主要涉及同意原则、完整性原则、普遍性原则以及条约冲突方面的基本原则。而条约保留领域主要包括条约保留的程序、保留的允许性和保留的法律效力（含无效保留）三个方面的问题。

关键词：条约保留；制度填补条款；程序；允许性；无效保留

作者简介：胡城军，湖南师范大学法学院副教授，法学博士（湖南 长沙 410081）

前 言

条约保留，是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果。{1}条约保留问题是国际条约法中条约缔结的一个附属规则，但是对于条约缔约国在条约权利的享有和条约义务的履行方面具有重要意义。1969年《维也纳条约法公约》（以下称《维也纳公约》）19～23条对条约保留制度的主要方面进行了规定，但仍有过于原则缺乏可操作性之嫌，且存有一些制度上的漏洞。为此，2011年国际法委员会第63届会议通过了《条约保留的实践指南》（以下称《实践指南》）的总报告，{2}其目的就是为学术界和实务界在涉及条约保留的敏感问题和重要问题时提供指导和帮助。

这部总页数达到600多页的内容丰硕的报告，由准则和评注所构成，包括五大部分主体内容，以及“保留对话”和“保留争端的解决”{3}，形成了一个集规则和学说为一体的条约保留问题的大全书。《实践指南》大小条款近200项，大致可以分为公约照搬条款、补充扩展条款和制度填补条款三大类。公约照搬条款是指《维也纳公约》有关条约保留的条款，主要是公约中的“定义”条款和第19～23条，基本照搬到了《实践指南》。该类条款毫无疑问在《实践指南》中具有最强的法律效力，因为他们来自通过且生效的立法性多边公约。补充扩展条款是指对原条款（照搬条款）的补充、扩展和解释的条款，如保留的告知、告知保留的程序、保存人的职能、正式确认的形式、（什么是）条约禁止的保留、（什么是）特定保留、（什么是）保留与条约的目的和宗旨不符等等，它们占整个条款的2/3强。制度填补条款{4}是指相对于前两项来说，比较独立成型的新的制度，如接受保留的决定性、过时提出保留{5}、对习惯法规则的保留、保留无效制度等。因为《实践指南》并没有提付外交大会通过，因此后两项条款的法律效力就大打折扣或说基本没有。如果说前一项是因为原条款的延伸，可与法律效力擦边的话，那么后一项则难以说有法律效力。

但是该《实践指南》并不因此而不具影响力。{6}自从1994年国际法委员会将“条约保留问题”列入议程到2011年，十几年来当今世界最优秀的国际法学家与各国条法实践部门在国际法委员会和联合国第六委员会，已就条约保留问题及其指南进行多个轮回的交锋会合、凝练和总结，产生了17个报告，使得最后摆在我们面前的该部《实践指南》的准则案文具有了较强的合理性（除照搬条款的合法性外）。这种合理性就是往后获得合法通过的法理基础，也是目前为各国提供指南的重要依据。

本文只是撷取《实践指南》中的部分制度填补条款及其评注作为对象进行解读和评析。本文欲对其准则案文的合理性作进一步考察，看其是否忠实地反映了体现在《维也纳公约》中的条约保留的合理性三原则（同意原则、完整性和普遍性原则），以及是否符合条约缔结的一些基本原理，并吸收国家新实践和听取各方反映，试图为以后进一步的修改作出注脚。再是，这些条款的评注，丰富翔实，但是也有观点隐晦、行文拖沓之感，给中国的研究者和实践部门带来了困扰和不便。因此本文也试图作一个中国式叙事逻辑的梳理，会作必要的添加，将其改造成论文式的连贯和完整特征，且具简约性。

一、体现在《维也纳公约》中的条约保留合理性三原则

合理性是相对于合法性提出的，也称之为“法理基础”。规则的合法性往往是通过立法机关表决通过并生效的方式获得的。然而，合法性的背后其实都有它的合理性，就是法律对社会关系的正确反映。社会关系是发展变化的，当它发展到一定程度的时候，法律也会作出相应的调整和改变。

回顾1969年《维也纳公约》的产生过程，就是国际社会合理化思考的过程：从全体一致同意到和谐一致原则（目的和宗旨原则）。国际联盟所确立的全体一致原则在二战以后已严重不适应国际社会发展的需要，体现条约的完整性和主体普遍性的目的和宗旨原则最终获得国际社会的高度肯定。这要归功于国际法院和英国国际法学家沃尔多克。国际法院1951年在就《防止及惩治灭绝种族罪公约》所作保留的咨询意见中，提出了保留须与条约的目的和宗旨相符的原则。沃尔多克将其精神写进了条约保留专题的草案中。该草案（略作修改）最终获得了国际法委员会和国际社会的绝对多数认可，并最终产生了具有法律效力的《维也纳公约》的第19～23条。具体来说，《维也纳公约》相关条款体现了下面的一些合理性原则：

1. 契约性原则

契约性原则包括有自愿原则、同意原则、诚实履约等。条约作为至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示一致。{7}因此，具有如同私法上契约的根本特征。因此契约法上的自愿原则、同意原则、诚实履约等都可以自然类推运用到条约法领域。保留作为条约缔结的一个附属程序，这些原则自然也顺理成章地在保留领域得到运用。这是保留领域最基本的原则。保留是单方面行为，但是条约法允许这样做，这体现了对保留国意愿的尊重，符合自愿原则。同时保留是对自己不满意条款的一种否定，允许保留实际上又符合同意原则。保留经接受后才可以在双方间进行修改或排除；如反对，则保留条款在双方不适用。{8}这些也体现了同意的原则。因为接受就是对保留条款的一种同意，反对就是不同意。

2. 完整性原则

双方须遵守条约中的禁止性条款{9}或准许型条款{10}是对共同利益的尊敬和维护，是完整性原则的体现。保留可以随时撤回，无需经接受国的同意；反对可以随时撤回。{11}这也是完整性的要求。保留有把多边条约拆解为无数个双边条约的危险，因此，撤回保留无疑有益于多边条约的完整性。但“无需经接受方同意”，似乎违反了同意原则。但这说明了《维也纳公约》以整体性原则优先于同意原则的特征。理论依据是特别法优先原则，{12}条约相对于契约具有特殊性，{13}保留问题在条约法中又具有特殊性。

3. 完整性与普遍性相统一原则

公约规定，在没有禁止性规定和准许性规定的情况下，保留须与该条约的目的和宗旨相符。{14}公约允许就涉及目的和宗旨以外的条款进行保留，并没有一味地须经全体接受才可保留或禁止任何保留，这是公约获得国际社会普遍参与的前提。但是保留不得伤害条约的目的和宗旨，使得条约的完整性得以保证。因此公约的该项规定很好地协调了完整性和普遍性的要求。目的和宗旨原则居于条约保留领域核心原则的地位。

二、条约保留的程序

1. 对保留尽量说明理由

在条约的保留是否说明理由方面，对于保留国来说，它似乎完全可以决定该怎么做，因为保留本身就是一种单方面行为。国家可能为了使其他国家或组织更易接受保留，会主动地、直接地解释和阐明保留的理由；{15}但是也可能基于国家外交战略的需要，{16}或者确实有时完全没有客观的必要（已经一目了然）{17}等，国家并不提出保留的理由。因此除非条约明确规定须说明理由，{18}理由的提出与否，完全取决于国家本身。

但是对于保留国以外的国家或国际组织而言，却非常急迫想知道保留国作出保留的原因。如果保留国并没有就保留解释原因，或者只是提出一些含糊笼统的理由，或者只是一般性地提及与国内法不符，却不指明国内法的具体条款，那么会给保留国以外的国家或国际组织对保留的判明带来极大的困扰和不便，甚至有的国家因为一时难以揣摩保留国作出保留的动机和目的，直接就作出了反对的判断。

为协调保留国与其他方之间的各自想法和需求，《实践指南》设定了一个相对折中的条款，{19}即“尽量地”说明理由，并不作强制性要求，但也不乏期待之意。

说明理由其实也是往后保留对话的基础。保留对话就是国际社会基于对保留有效性问题的关切，而在保留国与其他国家、国际组织和条约监督机构之间就该保留交换意见、协调沟通的过程，其目的在于建议撤回不符合保留有效性条件的保留。保留对话使保留有效性问题成为一种可控、可具操作性问题，并使保留问题进入一个动态的管理系统中，因此在条约法中具有极为重要的意义。说明理由无疑有利于开展保留对话。

2. 定期审查保留的功用

《实践指南》要求各国定期审查各项保留，并考虑撤回已不适用的保留。在做这种审查时考虑两个要素：多边条约的完整性和国内法的是否适用性。{20}从多边条约的完整性而言，对条约的保留越少越好，因此撤回保留是受国际社会欢迎的事情。而各国定期审查保留是否落后于时代发展要求的工作，则会加快撤回的步伐。如果“不定期”的话，很多条约保留的信息有可能被“遗忘掉了”；如果“不审查”，就不知保留是否仍然符合时代发展的要求。

从我国撤回保留的实践来看，产生于一种内驱性。比如，我国在1986年12月11日核准加入《联合国货物销售合同公约》时，对公约的第11条作了保留。《公约》第11条对国际货物销售合同的形式是这样规定的：“销售合同无须以书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以包括人证在内的任何方法证明。”这与当时我国于1985年3月21日颁布的《涉外经济合同法》规定不符。根据该法第7条的规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”因此，我国根据《公约》第12条、96条的规定作出了对《公约》第11条的声明保留。但是，1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》为了适应现代市场经济发展的要求，对合同形式做了重大的修改，与《公约》基本保持一致。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”可见，《合同法》对合同形式的规定采取的是如同《公约》一样的宽松制度，当事人可选择书面形式以外的包括口头或者其他形式。{21}撤回我国对该公约第11条的保留已势在必行，并一度成为学术界的热点问题。{22}于是，外交部会同商务部，并报经国务院，于2013年1月16日正式决定撤回对该公约第11条的保留。{23}

该撤回是我国根据形势发展需要，同时在学术界的推动下所做的主动撤回，有其积极意义。但是从新国内法颁布的1999年到保留撤回的2013年历时13年，时间不可谓不长。如果发挥了定期审查的功能，这个期限可能会大大缩短。外交部即将推出的条约数据库会大大提高条约管理和监测的水平，所谓“被忘记”、“被遗漏的”的条约基本不会再出现，因此条约撤回的步伐也会随之加快。

3. 过时提出反对和接受保留的决定性

过时提出反对是指在《维也纳公约》规定的12个月法定接受期（或法律规定的其它法定期）截止之后提出反对。这毫无疑问是违反《维也纳公约》的。如果条约在国家之间已生效若干年后才提出反对，质疑这个保留，势必对法律保障造成严重损害{24}，也与《实践指南》2.8.13款有冲突。因为国际社会已经认可了该国在12个月之内的默示视为接受，现在提出的反对相当于是一种接受的撤回，而2.8.13款明确规定保留的接受不得撤回。{25}

但是1969年公约产生以来的现状怎样呢？霍恩于1988年发表的研究报告指出，在调查的721项反对中，有118项系过时提出的反对。{26}不仅涉及诸多与人权相关的条约，而且还涵盖诸如条约法、打击恐怖主义、{27}《联合国人员和有关人员安全公约》以及1998年《国际刑事法院罗马规约》等不同领域的条约。{28}这暴露了国际社会仍然有一定数量的国家对别国的保留或“忘记了”、或“漠不关心”、或“与我无关”等等的心态，在12个月期内不作任何表示，但当一旦认清与其有利害关系时，便提出接受或反对。

国际法委员会考虑到了这种现实，从而作了一个相对折衷的条款：该款前半部分没有否定过时提出反对，实际上允许过时提出反对，后半部分则说此种反对没有反对的正常效力。{29}

那么，关于接受保留的决定性问题。从契约法的角度来说，“接受”就是一种“承诺”，一旦构成承诺，是不能随便撤回的。这种承诺既可以是默示的，也可以是明示的。明示的承诺就更不可撤回了。如果那样的话，“法律的稳定性将严重受到危害”。{30}总之，对保留的接受不能随便撤回的规定，符合“要约——承诺构成合同”的理论要求，{31}符合“约定必守”原则，有利于条约的稳定性。

如果说契约性分析可能还过于表面化的话，在条约保留领域，实际上，完整性的考虑居于根本性地位。前面已述《公约》“对保留的撤回可以随时撤回，无需经接受国同意”是完整性考虑占了上风。《公约》“对反对可以随时撤回”其实也是完整性的考虑。反对使得保留方与反对方就保留所涉条款处于法律不确定状态（即相当于两国在该条款没有达成协议），给条约实施带来不稳定的同时，也有撕扯条约完整性之嫌。因此撤回反对，国际社会当然欢迎。而如果“接受的保留”可以随时撤回，则势必使该接受国转入反对国行列，这是国际社会所不愿看到的。

三、保留的允许性

《维也纳公约》第19条{32}及其复制到《实践指南》的3.1款是保留允许性问题的根本性标准，下列《实践指南》中特殊情形的保留都应以此标准作为重要参考，特别是目的和宗旨标准。

1. 对反映习惯规则的规定的保留

习惯国际法规则具有普遍性，也可以对其保留吗？而《实践指南》明确规定是可以的。{33}实践方面也有相关事例支持。{34}

评注这部分内容比较零散，笔者经鉴别、梳理和添加，分析对反映习惯规则的保留的允许性的理由大概有以下几方面：

一是保留的单方面特征。这一点在保留的定义和《维也纳公约》第19条起首语都有这样规定，体现了保留不受约束的原发性特征。这是一个基本前提。

二是习惯规则在程度上还没有达到国际强行法的水平，{35}因此没有从根本上违反《维也纳公约》。而《公约》第53条明确规定，在条约缔结时与国际强行法相抵触者无效。

三是保留可以不对有关的实质性规定，而是对管制条约关系的“次要”条款（监测、解决争端、解释）提出保留，即使这意味着将其范围限于某一项实质性条款。{36}

四是不根本改变习惯规则，只是限定某种实施条件。如，外交邮袋不得开拆是举世公认的习惯国际法规则，巴林、科威特、利比亚、卡塔尔、沙特阿拉伯、也门等六个阿拉伯国家在加入《维也纳外交关系公约》时，却对上述规定提出了保留。{37}但是也都做了必要的限制。因几个国家保留具有相似特征，所以现只举其中一例。如，科威特（1969年7月加入该约）的保留：“如果科威特有理由认为外交邮袋中装有不符合《公约》第27条第4款规定的不得以外交邮袋发送的物品，科威特认为其有权要求在有关使馆外交代表在场的情况下开拆该邮袋。如果派遣国当局拒绝这一要求，则应把该邮袋退回始发地。”{38}

五是保留可能是“一贯反对者”表示坚持反对的一种手段；该反对者肯定可以拒绝通过一项条约适用某项规范，这样，其他国家便无法依一般国际法援引此项规范来指控它了。{39}

六是保留终究要经母法《维也纳公约》三个保留允许性条件的检验，特别是“目的和宗旨”标准的检验。对人权条约的保留国家和保留条款都有一定数量，但都应接受“目的和宗旨”标准的检验。{40}

2. 与国内法有关的保留

可以找出一些理由是某条款与该国国内法不符的保留。如，刚果对《公民权利和政治权利公约》第11条的保留提出的理由是“与其国内法《民事、商业、行政和金融诉讼法》第386条及以下各条有很大出入”。{41}我国对某些人权公约的保留提及了国内法的理由。如，中国加入《儿童权利公约》时声明（实质为保留）：中华人民共和国将在符合其《宪法》第25条关于计划生育的规定的前提下，并根据《中华人民共和国未成年人保护法》第2条的规定，履行《儿童权利公约》第6条所规定的义务，保障儿童的生命权利必须接受我国《宪法》第25条关于计划生育的权利限制。{42}

有的国家对此类保留直截了当地提出了反对。例如，若干国家对加拿大对1991年2月25 日《在跨境情形下的环境影响评估公约》的保留提出反对，理由是该项保留“使得对《公约》条款的遵守取决于加拿大国内法的某些规范”。{43}同样，芬兰也反对若干国家对1989年《儿童权利公约》的保留，因为该保留涉及“对条约进行解释的一般原则，根据该原则，缔约方不得援引其国内法规定作为未能履行条约的理由”。{44}

由此又引出了一条考量保留的标准，就是“缔约方不得援引其国内法规定作为未能履行条约的理由”，即《维也纳公约》27条的规定。{45}这似乎与19条规定的“目的和宗旨”标准有了某种程度的叠加：违背了条约的目的和宗旨的保留势必规避了该国所参加的该条约的核心义务。到底此时以哪一条标准为条约保留的最佳选择呢？可以这样认为：27条表达的是条约法的一般原则，但这是在条约法中的保留领域，以一般就特殊的原则，应依照目的和宗旨原则来加以判别。

因此，只要不是条约明确禁止的保留，国家可以国内法的完整性为理由提出保留，但不得影响条约的基本内容或主旨。{46}

3. 对载有众多相互依赖的权利和义务的条约的保留

同一条约的不同条款之间可能存在非常紧密的相互依赖关系。{47}如，《公民权利和政治权利公约》第19条（表达自由）和第22条（结社自由）就与该公约其他许多权利条款相互联系和相互依存。{48}没有表达自由就无所谓思想、良心和宗教自由（18条），因为思想需要语言的传达、宗教需要仪式的播撒。和平集会权（21条）被认为是表达自由的一种特殊方式。没有结社权，公民的参政权（25条）是难以实现的。设想一下，如果对第19和22条作出保留，情况会是怎样呢？

《实践指南》对相互依赖条款的保留是否符合条约的目的和宗旨设定了三个达成微妙平衡的考量要素：权利和义务的相互依存关系；保留涉及的条款在条约的一般主旨中的重要性；以及保留对条约的影响程度。{49}在具体评估过程中可对这三个要素采取既独立操作，又总观结合的方法。

首先看条款之间是否存在紧密联系。在这方面，特别关注人权条约，因为《维也纳宣言和行动纲领》第5条就宣称：“一切人权均为普遍、不可分割、相互依存、相互联系。”其次，析出核心条款（core provisions）和非核心条款。核心条款一般是指在该条约中对其它条款起基础作用或重要条件的条款，虽然可能没有达到“不可克减的条款”的程度，如前述《公民权利和政治权利公约》第19条和22条就是核心条款，以及《消除一切形式对妇女歧视公约》第2和16条。{50}再次，从保留的影响程度来看，对某项条款的保留可能会造成很不好的国际社会影响。如某些国家对《消除一切形式对妇女歧视公约》中设定婚姻家庭平等权利的第16条进行保留，结果遭致很多国家对其保留提出反对，并断定该保留为保留国“不应从保留中受益”（without benefiting from its reservation）的无效保留。诸如此类的保留会使整个条约变得毫无意义。

综合三个要素的考察，一般对“核心条款”的保留为不得允许，因为其必定伤及条约的目的和宗旨。对“非核心条款”则可以允许。{51}

四、无效保留的后果

在1969年《维也纳公约》中没有“无效保留”的概念，但实际上，《维也纳公约》出台前后提及对“无效保留”反对的实践是很多的。早在1955年和1957年，英国和美国在批准日内瓦人道主义法四公约时就反对几个东欧国家提出的保留，并指出，由于这些保留无效，公约全部都对保留国适用。例如，英国宣布：“本国认为上述国家均为公约缔约方，但不承认这些国家的上述保留有效，并因此认为适用其中任何保留均违反本公约”。{52}1993年8月5日意大利反对美国对《公民权利和政治权利国际公约》提出保留：“意大利认为，正如公约第4条第2款所规定，对第6条不准提出保留。因此，这项保留由于不符合公约第6条的目标和宗旨而无效。”{53}诸如此类的关于无效保留的（反对）实践不胜枚举，这令《维也纳公约》十分尴尬，因为非但该公约没有无效保留的概念，更不用说其后果问题的规定了。这不能不说是该公约的一大缺陷。

当然，尽管如此，是否能说该公约对无效保留就没有任何一点准备呢？或反过来说，该公约其实隐含了无效保留的实质内涵，且解决了其后果问题？不可否认，公约第19条三项禁止性规定就是无效保留的基本内涵。{54}那么，《维也纳公约》第20条4（b）款和第21条第3款的规定（即反对条款）可以解决因禁止性规定带来的后果吗？依照该两款，反对保留会产生两种效果：一是条约在保留国与反对国之间生效，但对保留条款不适用；二是依反对国要求，条约在两国间不生效。可以说，所有有效保留都可以产生这两种效果，或者说，《维也纳公约》的本意就是这样的。很显然，该两条款可能包含无效保留的后果，但未足够严厉到体现无效保留“没有任何法律效力”{55}的特征。

无效保留它就像无效合同一样，自始无效。但在处理上却不能像无效合同一样可以撤销（因保留是在国际机制中），而是使不允许的保留与同意受条约约束相分割（severability）。具体做法是：这种条约关系只能使保留方受整个条约约束，而不能从保留中受益。{56}所谓“不能从保留中受益”意思是保留方不能达到其排除或更改条约条款的目的。该规定从而体现了无效保留没有任何法律效力的特征。但是又为了体现同意原则，保留方既可以选择在不受保留益处的情况下，受整个条约的约束；也可以以保留作为参加条约的条件，在不受保留益处的情况下不受整个条约的约束。{57}这样实际又尊重了保留方的意愿。综合两个方面，《实践指南》作了一个合理的折衷。

当然，如何断定无效保留的“无效性”以及实现“可分割”，都须借助于外力因素，尽管无效保留具有客观性。{58}《实践指南》对此没有具体条款指明，但是依照笔者的理解，大概有这么几个程序：首先会有其他一定数量国家的反对；其次是实现保留方与其他国家或国际组织的对话（保留不是一锤子买卖，而是会有一个对话的后续过程）；再次就是由第三方公正机构加以裁决。

注 释：

{1}{7}李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，1987年，第148页，第24页。

{2}该报告也可见于联合国大会第66届会议文件：A/66/10/Add.1，2011年。

{3}“保留对话”可见于《条约保留的实践指南》的附件“关于保留对话的结论”，《条约的保留实践指南》第28-29页，或568-569页。“保留争端的解决”内容可见于：A/CN.4/647/Add.1，2011年。

{4}这里之所以称之“制度填补”而不是“制度改变”，是因为“不得改变公约内容”在国际法委员会历次“条约的保留”报告序言中都有强调。具体表述为：研究结果应该采取保留实践指南的形式；委员会对于这个专题的工作应该采取灵活的方式；委员会的协商一致意见认为不应对1969年、1978年和1986年《维也纳公约》的相关条款作出任何改动。见：联合国大会正式纪录，第五十届会议，补编第10号，（A/50/10），第491段。依笔者的理解，制度填补不是制度的根本改变，而是在总原则不变的“大帽子”下所做的制度的调整。

{5}参见黄素梅、易卫中：《论条约法中保留制度的新发展》，《湖南社会科学》2011年第4期。

{6}G. Zyberi：“Assessing the Validity of Reservations to International Human Rights Treaties Through the Lens of the International Court of Justice”，NJCM-Bulletin，Vol. 33，No. 8，2008，pp.1129.

{8}《维也纳条约法公约》，第21条。

{9}《维也纳条约法公约》，第19条第1款。

{10}《维也纳条约法公约》，第20条第1款。

{11}《维也纳条约法公约》，第20条第22条第1、2款。

{12}廖诗评：《国际法中的特别法优先原则》，《法学研究》2010年第2期。

{13}梁开银：《对现代条约本质的再认识》，《法学》2012年第5期。

{14}《维也纳条约法公约》第19条第3款。

{15}例如，巴巴多斯政府对《公民权利及政治权利国际公约》第14条作出保留时，指出：“保留该公约第14条第3款（丁）项所规定的保证提供免费法律援助的义务，因为尽管认可该款的原则，但由于在落实上存在重大困难，目前无法保证充分适用这项规定。”（原文为英文）联合国秘书长：《〈公民权利及政府权利国际公约〉保存记录》，联合国网站，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20IV/IV-4.en.pdf，2013年12月12日。

{16}例如，我国就参加公约中所涉仲裁和诉讼机制的条款规定都作了保留，但是都没有说明原因。举一例，《世界气象组织公约》，1973年1月19日我国批准该公约，但是对该公约第29条作如下保留：由于对该公约的解释或应用而产生的任何问题或争端，如未经中国政府同意即提交仲裁，中国政府将不接受该项仲裁裁决的约束。

{17}比如有些公约明确规定某些条款可以保留，该保留又正是在此范围内的。

{18}如，《欧洲保护人权和基本自由公约》第57条（原第64条）就是一个特别明显的例子。其中规定：“1. 任何国家在签署本公约或交存批准书时，若在其境内生效的任何法律与本公约的任何特定条款不符，可对该条款提出保留。不许根据本条文提出一般性的保留。2.依照本条提出的任何保留应简要说明所涉法律。”见《条约的保留实践指南》，第127页。

{19}《条约的保留实践指南》，2.1.1款，第4页。

{20}《条约保留的实践指南》，2.5.3款，第194页。

{21}吴兴光：《关于撤销我国政府对<联合国国际货物销售合同公约>“书面保留”问题的探讨》，《暨南学报》2008年第4期。

{22}赵运刚：《论联合国国际货物销售合同公约关于合同形式的保留》，《国际商务（对外经贸大学学报）》1999年第6期。刘超：《保留抑或撤回？——评我国对联合国国际货物销售合同公约第11条的保留》，《南京经济学院学报》2001年第3期。

{23}秘书长保存记录如下：The Government of the Peoples Republic of China notified the Secretary-General on 16 January 2013 of its decision to withdraw the declaration made upon approval with respect to Article 11 as well as the provisions in the Convention relating to the content of Article 11，联合国秘书长：《〈联合国货物销售合同公约〉保存记录》，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20X/X-10.en.pdf，2013年12月12日。

{24}《条约保留实践指南》，第259页。

{25}《条约保留实践指南》，2.8.13款，“对保留的接受不得撤回或修改”，第291页。

{26}Frank Horn：“Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties，T.M.C. Asser Institut，Swedish Institute of International Law”，Studies in International Law，vol.5，1988，pp：261。

{27}见针对巴基斯坦（2002年8月13日）在加入1997年《制止恐怖主义爆炸国际公约》时发表的声明提出的过时反对：摩尔多瓦共和国（2003年10月6日）、俄罗斯联邦（2003年9月22日）和波兰（2004年2月3日）。见《条约保留实践指南》注1211，第258页。

{28}爱尔兰（2003年7月28日）、英国（2003年7月31日）、丹麦（2003年8月21日）和挪威（2003年8月29日）针对乌拉圭的解释性声明（2002年6月28日，被反对国认为是一项禁止的保留）提出的过时反对。见《条约保留实践指南》注1213，第258页。

{29}《条约保留实践指南》2.6.13款，“在准则2.6.12所述期限后对保留提出的反对，不产生在该期限内提出的反对所具有的全部法律效力”，第257页。

{30}《条约保留实践指南》，第292页。

{31}余延满：《合同法原论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第83-121页。

{32}《维也纳条约法公约》第19条内容是：“一国得于签署、批准、接受、赞同或加入条约时，提具保留，但有下列情形之一者不在此限：（甲）该项保留为条约所禁止者；（乙）条约仅准许特定之保留而有关保留不在其内者；或（丙）凡不属（甲）或（乙）两款所称之情形，该项保留与条约目的和宗旨不合者。”

{33}见《条约保留实践指南》，3.1.5.3款，第348页。

{34}例如，截至2011年6月20日，《维也纳外交关系公约》有31个缔约国提出51项保留或声明（《秘书长所保存的多边条约》，第三章第3节）；1969年《维也纳条约法公约》有34个国家提出68项保留或声明（同上，第三十三章第1节）。就1966年《公民权利和政治权利公约》而言，有62个国家提出196项保留或声明（同上，第四章第4节）。见《条约保留实践指南》注1709，第353页。

{35}习惯法是“通例，而径接受为法律者。”而国际强行法是指一般国际法的强行规则（a peremptory norm of general international law），具有“国际社会全体接受”、“不得损益”和“一般不得更改”的特征，可见比习惯法在被认可的程度上更强。

{36}《条约保留实践指南》，注1727，第355页。

{37}{38}联合国秘书长：《〈维也纳外交关系公约〉保存记录》，联合国网站，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20III/III-3.en.pdf，2013年12月12日。

{39}《条约保留实践指南》注1695，第351页。

{40}{48}龚刃韧：《论人权条约的保留——兼论中国对《公民权利和政治权利国际公约》的保留问题》，《中外法学》2011年第6期。

{41}赵建文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉的保留和解释性声明》，《法学研究》2004年第5期。

{42}王勇：《论中国对人权条约提具的保留及其执行改进措施》，《现代法学》2013年第4期。

{43}《条约保留实践指南》，第361页。

{44}《条约保留实践指南》评述及注1754，第361页。

{45}见《维也纳条约法公约》第27条的措辞：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”

{46}《条约保留实践指南》3.1.5.5款，“一国或一国际组织可提出旨在排除或更改一项条约某些规定或整个条约的法律效力的保留，以维护在提出保留时有效的该国国内法特定规则或该组织的特定规则的完整性，但有关保留不得影响条约的基本内容或主旨”，第360页。

{47}B.Simma：“from Bilateralism to Community Interest in International Law”，in Collected Courses of the Hague Academy of International Law，1998，Vol.6.pp：351.

{49}《条约保留实践指南》3.1.5.6款，“在评估一项保留是否与载有众多相互依赖的权利和义务的条约的目的和宗旨相符时，应考虑这一相互依赖性和保留所针对的规定在条约的主旨中所具有的重要性，以及保留对条约产生的影响的严重程度”，第363页。

{50}Marijke De Pauw，Womens rights：“from bad to worse？ Assessing the evolution of incompatible reservations to the CEDAW Convention”，Utrecht Journal of International Law and European Law，2013-Volume 29/Issue 77，pp：59.

{51}如，各国对《儿童权利公约》有关收养规定的保留。见《条约保留实践指南》注1777，第365页。

{52}《联合国条约汇编》，第278 卷，1957年，第268页，见《条约保留实践指南》注2381，第485页。

{53}联合国秘书长：《〈公民权利和政治权利国际公约〉保存记录》，联合国网站，https：//treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapter%20IV/IV-4.en.pdf，2013年12月12日。

{54}{55}《条约保留的实践指南》，准则4.5.1，第483页，第483页。

{56}《条约保留的实践指南》，准则4.5.3款第2段后半句“该提出者被视为不享受保留益处的缔约国或缔约组织”，第497页。

{57}《条约保留的实践指南》，准则4.5.3款第2段前半句“除非无效保留的提出者表达了相反的意向或通过其他方式确定了此种意向”；另见4.5.3款第1段“无效保留的提出者相对于条约的地位取决于提出保留的国家或国际组织所表达的下述意向：它是否打算在无法从保留中受益的情况下受条约约束，或者它是否认为它不受条约约束。”第497页。

{58}所谓无效保留的客观性即如4.5.2款第1段所言，“无效保留的无效性质不取决于一缔约国或一缔约组织的反对或接受。”同上，第492页。

Abstract：International law commission adopted the general report on“Guide to Practice on Reservations to Treaties”in 2011. The Report extends instructions to giving norm in Vienna Convention on Treaty Law and fills up some system loopholes. The Reasonability of system loophole provisions becomes focus of all parties. The report has demonstrated the reasonability from doctrine，norms，cases and other angles. Whereas the viewpoint is obscure and the writing-style is dilatory in this report，its necessary to tease and add to it further. Theoretical basis of the reasonable probe into reservations to treaties primarily refers to consent-principle，integrity-principle，universality-principle，and basic principle on treaty-conflict. Reservations to treaties chiefly include procedure，admissibility and legal effects of reservations to treaties of reservations（including void reservations）.

Key words：reservations of treaties；system loophole provisions；procedure；admissibility；void reservation

（责任编校：文 泉）