古罗马监护制度的变迁及其启示

[摘 要]纵观古罗马监护制度的发展历程，不难看出其立法理念经历了从家庭主义到国家主义的转变，这是古罗马人通过重构法律来回應社会变迁的结果。古罗马人面对社会的转型与变迁能够适时修改法律，不断增强国家对监护制度的干预，这样的智慧与方法时至今日仍熠熠生辉，值得我们学习与借鉴。

[关键词]监护；监护监督；国家公权力

[中图分类号]D913 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）11 — 0062 — 03

[收稿日期]2014 — 09 — 21

[作者简介]李艳（1982—），女（白族），云南漾濞人。讲师，硕士，主要研究方向：亲属法，知识产权法。

监护制度起源于罗马法是现在学术界普遍承认的观点。早在公元前450年，古罗马奴隶社会第一部成文法典《十二铜表法》中就以《监护与继承》为题对监护问题作了专门规定，到了优士丁尼时期，监护制度日益完善，法律对监护的性质、种类、监护人的资格、监护人的确定、监护人的职责、以及对监护人的监督等内容作了详细的规定。纵观古罗马监护制度的发展历程，不难看出其立法理念随着经济社会的变迁而的转变，在面对社会的变迁和转型时，古罗马人通过重构法律来积极回应，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。

1 监护制度概述

1.1 监护的概念

监护的概念有广义和狭义之分，广义的监护指的是对限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护，而狭义的监护仅指的是对不在亲权之下的限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护。我国《民法通则》中对于监护所采用的是广义的监护概念。与我国法律不同的是，古罗马法采用的是狭义的监护概念，罗马法中监护的对象是自权人，而他权人因处于家长权之下，其人身与财产均由家长管控，故不需要另行设立监护。现代社会许多国家仍沿用了罗马法的模式，将亲权和监护相分离，只有在没有亲权人或亲权人无法行使权力或亲权人行使权力有损害未成年人的可能时，才适用监护制度。

1.2 监护的性质

在古罗马法设立监护之初，考虑得更多的是监护人的利益，因此，监护是监护人的一种权力，构成了家长权的一项重要内容，监护人可以完全凭自己的意愿行使权力，并决定是否担任监护人。①但是，随着罗马社会的发展变化，宗族制和家族制社会逐渐解体，监护制度也逐渐从重视对家族利益的保护转向更多地考虑如何保护不处于家父权下的未成年人和其他保护人的利益，而监护也不再是一项自由行使的权力，它更多地被认为是一种职责和义务。受到国家公权力的监督。

在我国民法学界，关于监护的性质一直没有定论，学者的见解主要存在权利说、义务说和指责说三种。权利说观点认为，监护是一项基于身份关系而产生的权利，此种观点最大的依据是我国《民法通则》第18条第2款的规定：监护人依法履行监护的权利，受法律保护。认为这一规定明确指出了监护的权利属性。义务说观点则认为，监护仅是法律对监护人课以的义务，理由是我国民法并未赋予监护人任何的利益，而仅仅规定了沉重的负担。职责说观点认为，监护并非一种权利，也不是一种义务，而是一种职责。理由在于我国《民法通则》第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。这就明确了监护是一种职责。

笔者认为，监护的性质需要放到特定的历史背景下去考虑，在我国目前的法律背景下，监护与亲权并未分离，因此上述的权利说、义务说、指责说均是我国学者对现有监护制度性质的认识，都有其合理性。笔者较为赞同的是杨大文先生对监护性质的理解，即监护是一种社会职务，将权利与义务紧密结合且以义务为主要内容的。②因此，不论采取广义的监护概念还是狭义的监护概念，无论是基于亲属身份还是其它原因产生的监护，均应是监护人的一项职责，其行使应以保护被监护人的利益为目的，受到法律的制约。

2 古罗马监护制度的变迁

2.1 古罗马监护制度内容的变迁

2.1.1 关于被监护人

在罗马法早期，被监护人包括未适婚的自权人和适婚女子。根据《十二铜表法》的规定，妇女终身受监护，另外未达适婚年龄而脱离了家父权的男子亦应成为被监护的对象，此种对未适婚男子的监护当于该被监护人成年时终止。这也是现代民法中未成年人监护制度的来源。随着时间的推移，妇女终身受监护的规定逐渐被修改，到优士丁尼帝时妇女的永久监护已被废除，监护只适用于未适婚人，不包括适婚女子。此外，罗马法后期胎儿也被纳入了监护人的范围。

2.1.2 关于监护人

2.1.2.1 监护人的资格

关于由谁来担任监护人的问题，根据十二铜表法》的规定，家父有为未达适婚年龄的家子选定监护人的权利，法定监护次于遗嘱监护，只在没有遗嘱监护的情况下才适用。这一时期法定监护人多以最近的族亲担任，但对于担任监护人的族亲除了要求是男性并且是罗马公民或拉丁人外，并没有其它限制。也就是说，无论此人是否有履行监护职责的能力，只要他享有继承的资格，就享有担任监护人的权利。但是随着家父权的逐渐衰落，人们对于子女后代利益的关注的增强，法律逐渐对监护人加以法律上的限制，比如精神病人（包括聋哑人）、军人、犹太人、被监护人的债权人和债务人、被监护人或其父的公开仇敌等均不得为监护人。

如果遇到既没有遗嘱监护人又没哟偶法定监护人的情况又该怎么办呢？公元前三世纪的《阿弟里亚法》授权内事裁判官和保民官于必要时可自行任命监护人，③这意味着官选监护的产生。官选监护从一开始就是义务性质，被被任命的监护人没有正当理由不能拒绝担任监护人。官选监护的设置，须由厉害关系人的申请，利害关系人有义务为有需要的未成年人申请官选监护，若厉害关系人不履行申请义务，将承担法律责任。

2.1.2.2 监护人的职责

与我国民法中监护制度不同的是，在古罗马，监护人的职责仅限于管理被监护人的财产，而被监护人的身体、教育、抚养等事，则由家长用遗嘱或由长官选定其生母或其他亲友照管，费用由监护人在被监护人的财产中开支。法律之所以这么规定，主要原因在于监护人就是被监护人的继承人，监护人为了及早取得被监护人的财产，就有可能会危及被监护人的生命安全，所以将被监护人的身体交给他的生母或其他可靠的亲友照顾更为妥善。④

关于监护人如何行使财产管理的职权，最初法律并无限制，监护人在进行监护时，先将被监护人的财产转归自己所有，到监护终了时再算账移交。在这样的情况下，被监护人的财产既然已经移归监护人所有，则监护人自然享有了所有人的一切权利。但随着社会发展，为了保护被监护人的利益，法律逐渐对被监护人的权力加以限制。按市民法的规定监护人不得以被监护人的财产作为赠与，即使是有偿行为，也必须出于监护人的善意，并为被监护人的利益而为的，才生效力。

2.1.2.3 对监护人的监督

随着社会结构的变化与发展，罗马人表现出对监护制度的日益重视，通过逐步完善对监护人的监督制度来防止监护人的道德风险，实现监护制度的目的。⑤《十二表法》规定对不忠实的监护人作私犯处理，所有市民都有权诉求撤换；帝国时期的法律规定，被监护人对监护人的财产享有优先受偿权，其顺序在抵押债权人之后；君士坦丁一世时，更进一步将此项优先权改为法定抵押权，其顺序以监护开始之日为准。⑥此外，罗马法还赋予被监护人在监护结束时，可以提起监护之诉和管理之诉，监护人要在监护之诉中汇报财产帐目，未能合理说明财产的不当减少或灭失时，就要承担赔偿责任。

2.2 古罗马监护理念的变迁

通过对古罗马法监护制度历史的回顾，我们可以发现，这一制度伴随着罗马千年的历史风雨，制度自身也发生了巨大的转变，在这个变化的过程中，国家在监护制度中所担当的角色日益重要，从罗马法早期认为监护是家庭事务，以维护家族财产安全为目的，逐渐发展为认为监护是一种社会公职，以保护被监护人的利益为核心，罗马法的监护理念呈现出从家庭主义向国家主义的趋势。

早期的罗马社会，生产力水平低下，人们主要依靠农业和畜牧业维持生计。这时的监护制度是以农业社会结构为基础的，建立在一个相对自我封闭的氏族社会体系内，因此，这时的监护制度其立法理念是最大限度地保护家族财产不落入外人手中，在经济和物质基础上解决了未成年人的生计问题，从而最终保障了家族乃至整个氏族的未来。⑦所以此时的监护是法律赋予家父的一种特权而非义务。随着氏族社会的瓦解，国家的产生，家庭的政治组织功能和色彩逐渐淡化，家庭最终演化成了为国家培养合格公民以及维系社会成员物质和情感生活的基本单位，近似于现代意义上的个体家庭。法律对待被监护人的态度，从把他们视为家父统治下的“财产”，逐渐演变为视为国家未来的公民；法律对待监护的态度，亦从把监护看作是法律赋予的不容侵犯的特权，逐渐演变为将其当作是法律课以的不容推拒的义务；立法者考虑的也不再是如何保护家族的财产，进而维护家族乃至整个氏族的未来，而是如何保护未适婚人的利益，进而维护好国家未来发展壮大的根基。

3 古罗马监护制度变迁所带来的启示

3.1 面对社会的变迁应适时完善法律

王政早期的社会经济较为简单，农业经济普遍，商品经济几乎没有地位，但随着罗马人对外的不断扩张，罗马的农业经济成分也由于对外关联的日益增加而渐渐发生变化。交换经济和商品经济逐步增多起来，特别是帝国后期，从而最终使得罗马社会的经济形态发生了重大转变，即商品经济越来越多地存在于罗马社会经济当中。随着罗马帝国对外连年征战，商品经济的发展，许多与监护相关的新问题不断涌现：比如驻守在行省的军人的非婚生子该如何对待，战死沙场的将士的遗孤应如何安置，新开辟的疆土如何保卫，被监护人的财产如何保护等等。许多问题旧的法律已无法解决，罗马人于是通过不断地完善更新监护制度以解决这些新的社会问题。诸如此，在古羅马存在的一千多年里，随着社会政治经济形态的变化，罗马的法律也随之发生了巨大的改变，法律理念经历了不断的更新。如前文所述，古罗马监护制度从最初以维护家族利益发展为维护被监护人的利益，从以权力为本位发展到以义务为本位，不难看出，罗马的监护理念实现了从家庭主义到国家主义的转变。这诚然是建立在经济社会变革的基础之上，但面对社会变迁与转型，罗马人没有固守沉规，而是愿意一次又一次地修改法律以适应经济社会的变化，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。

3.2 加大国家公权力对监护制度的介入

3.2.1 古罗马国家公权力对监护制度的介入

如前文所述，罗马监护制度经历了从家庭主义到国家主义的转变。监护制度最初的产生是为了满足保护家族财产的需要，监护被认为是一种属于家长的权力，至于如何行使监护权则被视作是家族内部事务，国家不予干涉。但随着社会的变迁，古罗马法律越来越重视被监护人的利益，为了更好地保护被监护人的利益，在法律的支持下，国家公权力不断加强渗透和干预原本属于家庭内部的事务。从官选监护的产生，到对监护人日渐严苛的限制，均是国家公权力干预监护制度的体现。尤其值得一提的是，罗马法很重视对监护人的监督，以防止监护人的行为侵害被监护人的利益，且罗马法中对监护人的监督，既有事后监督，如监护之诉和管理之诉，又有监护过程中的监督，如在监护人就职时的要式口约承诺，要求监护人提供保证人，要求保证人对监护人的不诚实行为承担责任等等，这对于监督监护人诚实行为，保护被监护人的利益有着很好的保障作用。

3.2.2 我国国家公权力对监护制度的介入

长久以来，中国人信奉“清官难断家务事”的教条，我们的法律总是远离家庭事务。《民法通则》第18条第2款把监护定义为一项权利，对于监护职责的行使以及监护的监督也主要依靠伦理和道德的力量，国家公权力虽有介入但尚显薄弱。我国目前法律对于国家公权力介入监护的规定，主要体现在以下几个方面

第一，关于监护监督。我国《民法通则》第18条第3款规定：监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。也就是说，如罗马法一样，我国法律亦规定了监护人不履行监护职责时或侵害被监护人的合法权益时，应当承担责任并可被撤销资格。但在实践当中，哪些人员或单位有权提出赔偿或撤销资格的申请？我国司法解释给出的答案是其他有监护资格的人或单位，但并未明确提出申请究竟是他们的权利还是义务。如果是权利，那当权利人放弃权利未提出申请时，被监护人的利益如何保护？如果是义务，那当义务人不履行义务时应当承担何种后果？关于些问题，不得不说是我国立法的疏漏。

第二，关于国家监护。我国《民法通则》第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。根据该条法律的规定，在我国，对于未成年人父母是其当然的监护人，只有在未成年人父母死亡或没有监护能力时，才由其他人担任。可担任监护人的主体包括两类：一类是自然人，包括未成年人的近亲属和其他亲友；另一类是组织，包括未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居委会或村委会以及民政部门。这里涉及到了国家监护的条款即，没有自然人监护人时，可由未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居委会或村委会以或民政部门进行监护。但从现实的情况来看，未成年人的父母所在单位以及住所地的居委会或村委会因其只能、经费、人员等的限制，往往无法承担起监护人的职责，民政部门虽可作为适格的监护人，但现行立法对民政部门担任监护人的具体条件、具体承担监护职责的部门与程序、当其不履行监护职责时应承担的法律责任等都没有具体的规定，给实际操作带来不便。

反观我国目前的情况，我们正处于从传统社会向现代社会转型的关键时期，由于家庭结构的变迁和功能的缺失，留守儿童、流浪儿童的涌现，没有监护人在身边，他们的利益如何保障？许多年轻父母家庭观念淡薄，或缺乏正确的道德观念和法律意识，由父母或其他监护人对未成年人造成侵害的案件屡屡发生。比如近年来广受关注的南京江宁两女童被饿死案，当惨案发生后人们总是唏嘘不已，但为什么在恶劣后果发生之前没有任何人或者任何机构前来制止，不得不说，这是我们制度的缺失。因此，学习古罗马人的精神，面对社会转型期的新问题，思考如何修改和完善我们现有的监护制度，尤其是加强国家公权力对监护的介入，如完善监护监督制度、构建监护权的强制转移制度、增强国家责任等。这关乎国家社会秩序的稳定，很值得我们进一步深入地探讨和研究。〔责任编辑：张平凡〕

① （意）彼得罗·彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，法律出版社2004年版，页96。

② 楊大文主编：《亲属法》，法律出版社2004版，页267。

③ 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，145页。

④ 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，270页。

⑤ 叶榅平：《罗马法监护监督制度的理念及其意义》，《华中科技大学学报》，2009年第6期，45页。

⑥ 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，页274。

⑦ 柴英：《基于国家主义的古罗马未成年人监护制度的变迁》，《江海学刊》，2011年第3期，220页。