环境法研究的未来指向：环境行为

张祥伟

摘要：以研究路径的选择为视角，环境法的研究主要分为权利本位和义务本位两个派别。这两个派别主要就环境权主体合理性问题和法律规则设置路径选择的合理性方面展开针锋相对的辩驳，辩驳却没有对环境法实践性这一根本要求予以应有的重视。权利本位与义务本位之争背后所体现的价值观的选择、研究立场的选择以及研究路径的选择问题，都为二者提出了一个研究指向的要求——环境行为。针对环境行为进行研究是解决环境问题的必然选择，而进行环境行为研究的前提就是实现环境行为的法律表达。

关键词：权利本位；义务本位；环境行为

中图分类号：DF468文献标识码：ADOI：10.3969

当前中国环境法研究存在理论研究上“散”、实践研究上“松”以及整体研究上“偏”理论研究上的“散”主要体现在：存在重科技性和泛道德化的倾向；缺乏统一独立的研究范式，致使环境法研究独立性受损等方面。实践研究上的“松”主要体现在立法研究存在相对孤立现象，致使法与社会之间关系疏离，部分研究过分注重形式完美却忽略实效等。整体研究上的“偏”体现在：对西方经验不加考究和反思地接受与宣扬；问题自主性的缺失和对中国现实的遗忘和误读等。 的问题，这三个问题又共同导致了相关研究成果的“飘”。从而致使研究成果的思想启蒙价值远远高于其对环境法治实践的指导作用，而造成这一问题的根源就在于中国环境法研究缺少一个共同的研究指向以及对该指向的深度认知。这一共同指向必须能够帮助环境法研究克服“飘”的状态，即实现环境法理论与实践之间的无缝对接，进而实现对实践的指导作用，对环保目标的实现形成助益。能够担此重任的角色只能是环境行为，即环境行为应该成为环境法研究的未来指向。又因为环境法研究所涉领域、内容无限广阔，所以本文只选择从一个视角来对此进行论述。之所以选择本位之争作为论证的视角，是因为本位之争的结果会直接影响到制定环境法律规则时的倾向，同时也因为本位之争的确也是中国环境法研究领域重中之重的研究议题。

一、环境法研究中的权利本位与义务本位我国法学界关于环境权的理论研究大体上可以分为三个流派：广义环境权论、公民环境权论和狭义环境权论。学者王社坤在其论文中对环境权的理论做出如此的分类，虽然谈不上尽善尽美，但至少是对环境权理论进行思考的一个视角。（参见：王社坤.环境权理论之反思与方法论重构[J].山东科技大学学报，2012，（1）：34-45.）广义环境权论者主要从主体和内容两个角度对环境权进行扩张性的研究。广义环境权论以蔡守秋教授为代表，其论文《论环境权》就主要是依据主体对环境权进行划分并在内容上对环境权予以界定。（参见：蔡守秋.论环境权[J].郑州大学学报：哲学社会科学版， 2002， （2）：5-7.）公民环境权论者认为环境权应该是一个庞大的权利束，但是以公民环境权为基，他们以此为前提展开对环境权的性质、内容及制度实施方面的研究。公民环境权论以吕忠梅教授为代表，在论文《论公民环境权》和《再论公民环境权》中都着重对公民环境权加以论述，并且其关于环境权的研究也主要是以公民环境权为基础。（参见：吕忠梅.论公民环境权[J].法学研究， 1995，（6）： 60-67；吕忠梅.再论公民环境权[J].法学研究， 2000，（6）：129-139.）狭义环境权论者则是将主体限定为人类，并认为内容也只应包括生态性实体权利，而不应该包括经济性和程序性的权利。狭义环境权论则以学者周训芳为代表，主张环境权的主体只能是人类，并以此为前提对环境权的内容展开论述。（参见：周训芳.欧洲发达国家公民环境权的发展趋势[J].比较法研究，2004，（5）：93-105.）只是这些理论在权利主体、权利内容、权利性质等最基本的方面都尚未达成共识。但综合几者的观点，依据对权利主体理解和接受程度的不同，环境权可以分为公民环境权、集体（法人）环境权、国家环境权、人类环境权、自然体环境权、后代人环境权等。依据权利内容的差异，主要包括环境资源使用权、环境知情权、环境事务参与权、环境侵害请求权以及由此扩展到的更细致的环境权（如光照权）等。依据权利性质上的差异又存在法律上的权利、应有权利、习惯权利蔡守秋教授将环境权视为一种法律上的权利，吕忠梅教授却将其视为一种应有权利，学者谷德近则认为环境权在本质上是一种习惯权利，习惯权利是一种制度上的事实，由约定俗成的生活规则支撑。（参见：蔡守秋.环境权初探[J].中国社会科学，1982，（3）：29-39；吕忠梅.论公民环境权[J].法学研究，1995，（6）： 60-67；吕忠梅.再论公民环境权[J].法学研究，2000，（6）：129-139；谷德近.论环境权的属性[J].南京社会科学， 2003，（3）：66-73.）等不同主张。

从所研究之问题这一线路进行总结，环境权的研究基本是按照“环境权必要性问题——环境权可行性问题——环境权实施性问题”这一进路开展的。在必要性方面，蔡守秋教授认为环境权的提出是人类环境问题发展的必然产物，即环境资源的逐渐稀缺是环境权提出的客观现实要求[1]。吕忠梅教授则认为环境权是为克服和弥补传统法律理论和法律制度在环境保护中的缺陷和不足而产生的一项新权利。因为在传统的以私权为中心的法律观指导下的以所有权为核心的财产权理论及制度、以生命健康权为主的人格权理论及制度以及围绕所有权和人格权而存在的传统的侵权理论及制度，都难以适应和满足环境保护的要求[2]。在可行性方面主要从理论依据方面进行的论述，针对环境权本身与环境权主体的合理性加以展开。，环境权主张的主要理论依据是密执安大学萨克斯教授以“公共财产论”和“公共信托论”为基础而提出的，主要缘起于萨克斯教授1970年在其发表的论文《为环境辩护》中提出了环境立法的三项任务：“第一，承认对于良好环境公民权利是一项可强制执行的合法权利；第二，使这项权利通过公民个人以公众身份起诉而成为可强制执行的权利；第三，为关于环境质量的普通法的发展设立框架。”[3]自然体环境权的理论依据主要包括动物权利论、生命平等论、大地伦理观、自然价值论等[4]。后代人环境权的理论依据主要包括代际公平理论、社会契约理论、人类共同体理论以及法律主体拟制理论等[5]。当然，在对必要性和可行性的论证过程中，权利论者都有采用世界范围内法律规范文件和各国立法司法实践这样的例证方式，甚至是某些学者论证必要性和可行性最主要的论据。后文的义务本位论者同样采用过这种例证方式，并且二者还为此展开过交锋。但是所引例证均为客观事实，而这些客观事实又从未对二者的论点予以确认，二者根据自己的理解所做出的对各自有利的阐释是仁者见仁智者见智的事情。所以后文在二者的针锋相对中并未对此予以引入和展开，况且这将是一项庞大的梳理工程。在环境权的实施方面，吕忠梅教授则试图将环境权具体化（主要是民事权利化），正如其所言：“在程序上表现为国家环境管理的参与决策权，实体上被赋予民事权利的性质。”[6]她认为只有在肯定环境权的私权性质的基础上，才能真正给予其法律上的保障。在具体制度安排上，则主张确立环境保护相邻权等细致的权利制度和环境侵权行为及救济制度。

当然，这只是对环境权研究的一种概况的把握，无法穷尽其所有。针对环境权的具体研究更是星罗广布，可以说仅仅关于环境权的发展路径根据对环境权性质的不同把握可以有不同的路径选择。学者王小钢将其总结为法律权利论、应然权利论、习惯权利论和义务先定论。之所以将义务先定论也纳入环境权的发展路径之中，大概是因为义务先定论对人类环境权这一环境权的认可。（参见：王小钢.近25年来的中国公民环境权理论述评[J].中国地质大学学报：社会科学版，2007，（4）：63-67.）义务先定论又以徐祥民教授为代表，但本文欲将其确定为义务本位论的代表，所以在此关于环境权发展路径的理解应该是除此之外的其他。就不知凡几，以致无所适从。甚至让学者产生如此的感慨：“整个环境权理论越来越像一座迷宫，这使我们不得不谨慎地选择一处适当的入口。”[7]入口虽然很多，但他们却有一个共同的出口，这就是他们都选择了从权利设置这一路径去解决环境问题。本文拟对这一路径的选择贴上 “权利本位论”的标签。当然在具体展开论述时，会根据具体的探讨内容而选择不同学者的观点和理论。如在环境权分类方面可能比较注重蔡守秋、陈泉生等学者的观点，在环境权性质和内容方面又可能比较注重吕忠梅等学者的观点。如果依据上文贴标签的标准对环境法研究进行划分，那么另一派便是从义务设置这一路径探索环境问题解决方案的研究，为其赋予 “义务本位论”的标签。如果要为义务本位论划定一个确切的出现时间，似乎是一件很困难的事情，因为它不像权利本位论一样能寻觅到一个标志性的事件在这里是指国内环境权的发展，学界通常以蔡守秋教授1982年在《中国社会科学》发表的《环境权初探》一文为标志。并以此为始，更因为义务本位论确切地来讲是在对权利本位论理性反思的基础上产生、发展起来的，甚至可以说正是在对环境权进行界定之思考时产生的。如果非要为义务本位论寻找一个在国内的源起，那大概应该就是徐祥民教授在通过全球视野对环境问题进行审视之后，对环境极限理论的发掘和对人类权这种环境权进行“自得权”的界定了[8]。

徐祥民教授将环境权界定为一种自得权，“是保有和维护适宜人类生存繁衍的自然环境的人类权利”[9]。从语义分析视角看，“保有”和“维护”的使用显然不是一种权利，而更适合被视为一种义务。如果一定要将其视为一种权利，那么应该是在这种意义上的使用：与其他物种相比，唯有人类可以拥有“保有和维护”这种能力，也唯有人类才有意识去达致此种状态，也正是在这种意义上，才能将该项人权的权利主体只界定为人类，而义务主体是人类、人类分体及分体组合。徐祥民教授认为环境权是不可分的，它的主体只有一个，那就是整个人类。义务却是可分的，并且唯有义务可分才能真正保证环境权自得的实现，而义务主体就是人类、人类的分体及分体的各种组合。 环境权之所以不再是某些特定权利斗士的成果，因为环境权已与自由平等权、生存权有了本质上的区别，环境权平衡的不再是人类内部的矛盾，它平衡的是人类与整个环境的矛盾。《人类环境宣言》继承了发展期人权立法中强调权利的社会性、民族性以及要求国家尽积极义务的传统，但明显不同就是权利主体人类化。尽管《人类环境宣言》对“基本人权”之权利主体的表达是模糊的，但全面分析整个《人类环境宣言》仍能够看出，它所关心的环境利益的享有者是人类，而不是个人。“诺亚方舟”、“遮阳伞”徐祥民教授曾在其《从全球视野看环境法的本位》一文中，用“诺亚方舟”的比喻来分析人类与环境的关系。同时在另一篇论文《宪法中的“环境权”的意义》中用到“遮阳伞”的比喻来分析个体不能为了一己私利而去损害整体环境利益，否则个体自身的利益也一定会遭到损害。的比喻再恰当不过地描述了人类与环境的真实关系。大自然环境承载能力的有限性决定了义务本位，也决定了生态文明是一种适应性的文明，它的标尺存在于自然之中。“在其之下的法律也应该是适应性的法律，这些法律必须接受生态规律的约束，并且只能在自然法则许可的范围内编制。对生态规律和自然法则的服从，使一个存在于‘天下兴亡匹夫有责中的‘责任概念，成了生态文明背景下法学理论大厦的基石。”[8]33

二、本位之争的针锋相对权利本位与义务本位的交锋可谓已涉及到方方面面，无论是理论还是实践方面的研究都是二者切磋的擂台。但要将二者所有的论战之域铺陈于此，恐绝非一篇文章所能包容，正如前文小注中阐明的二者关于无数例证开展论战的情况一样。所以这里会选择二者论战最激烈的几个场域予以析证，当然理论与实践两个方面不能偏废其一。

（一）以环境权的主体及理论依据为争论点

在主体方面的主张，权利本位论者暂将狭义环境权论者排除，因为单就主体这一方面，狭义环境权论者与义务本位论者是一致的，他们都认为环境权的主体只能是人类整体。往往主张的是主体的广泛性，正如吕忠梅教授所给出的“权利束”，甚至有的论者还将主体扩展至自然体和后代人。但吕教授同时认为公民环境权才是环境权最基本的存在形式，其他形式如集体环境权、国家环境权等都可以以此来进行描述。在此展开的论述主要针对自然体、后代人以及公民这三类环境权主体。在整个论辩过程中，权利本位论是立论处于防守的一方，而义务本位论是驳论处于进攻的一方。作为进攻一方的义务本位论必须以对权利本位论进行合理把握为前提，所以为了避免重复阐述，整个论辩将以义务本位论的驳论为主，权利本位论只需对义务本位论所树“靶子”的准确性和论证逻辑所存在的问题予以回击即可。

1.针对自然体作为环境权主体的辩驳

针对自然体环境权的批驳，义务本位论者是按照如下逻辑开展的：自然体环境权既然可以称作权利，那必然应该具备权利所要求的内在要素。如果其不具备这些内在要素，那自然就称不上是一种权利。如果具备这些要素，当然还要看其在自身特殊性方面是否具备单独成为一种权利的必要性、可行性以及实际价值等问题。

批驳所依据的平台是权利，批驳之前所要做的准备工作自然就是对权利核心要素的考察。义务本位论者通过对权利概念产生的社会背景及历史渊源进行考察，将“人文主义”界定为权利的核心要素之一，因为现代权利的概念正是为人文主义思想所催生，并且整个权利本身都被赋予“人”的内涵和“人”的目的指向，权利已被深深地打上了“人”的烙印。再进一步考察可以发现，权利包含目标利益、法律支持和自由等三个内在特征。权利设定的目的是为利益的获得，从此种层面上分析，权利就是利益实现的一种手段。社会（国家）通过种种权威（法律）来保障权利，同样是对权利这种手段得以实施的支持。法律可以保障的对象自然有很多，而利益实现的手段同样也有很多，可见，法律和利益并非权利所专有，唯有自由（得以为或不为的意志）才是权利最独有的特征，所以，三个内在特征能称得上是权利核心要素的只能是自由。综合而得之，权利的两个核心要素就是“人文主义”和“自由”[10]。

接下来的工作就要看自然体环境权是否满足权利之两个核心要素的要求。显然，如果直接用“人文主义”这一要素来考察自然体环境权的契合性，自然体环境权是不合格的，因为自然体环境权的使用本身就是针对非人主体的，而如果据此便匆匆否定自然体环境权又显得太不负责，因为毕竟还面临一个“权利主体扩展”的问题。如果权利主体可以扩展为不仅限于“人”，即权利核心要素之“人文主义”获得延展或失去价值，那便不可以此来否定自然体环境权存在的可行性。其中一种个体主义的自然权利论即主张动物、植物等自然物个体都具有权利的理论，包括：“动物解放论”、“动物权利论”、“敬畏生命观”、“生命平等论”等。（参见：徐祥民，巩固.自然体权利：权利的发展抑或终结？[J].法制与社会发展（双月刊），2008，（4）：80-88.）便是沿着这一逻辑展开的。他们认为权利主体的发展就是从有限主体到普遍主体、从生命主体到人格主体、从个体到集体的历程，因此理所当然地应该将权利的主体扩展至自然体（非人主体）。但是他们却犯了一个简单的逻辑错误，即权利主体变动的可能性并不必然推导出权利主体扩展的必然性，也更不能必然推导出一定会扩展至自然体。正如“昨天和今天你都能看到太阳从东方升起，但不必然保证明天你同样可以看到太阳从东方升起。因为存在很多种可能性，其中最简单的两种便是：你的消亡和太阳本身的消亡。”历史可以为未来发展提供经验上的参考，但绝对不可能决定未来的发展。另外一种整体主义的自然体权利论即主张自然生态系统整体的权利，有“大地伦理学”、“自然价值论”、“深生态学”等。（参见：徐祥民，巩固. 自然体权利：权利的发展抑或终结？[J].法制与社会发展（双月刊），2008，（4）：80-88.）以生态学为基础，认为人类处于生态系统之中，而生态系统是一个统一的整体，所以人类所具有的权利，生态系统中的其他物种也同样应该具有。这一进路所犯的最大错误就是用其他物种与人类之间的共性掩盖了它们之间的差异性，存在明显的“生态法西斯主义”倾向[10]84。

对于权利的另一个核心要素——自由，自然体权利论同样是无法满足的。自由是得以为或不为的意志，显然自然体（非人类）是不具备意志的，也就是说它们根本不具备自由的可能性，就更勿言其他。对于自然体环境权论者平时所讲的动物之间的相互协作和交流等，更确切地讲，这是动物内部的一种行为惯性，绝对称不上是意志的表达。自然体环境权论者自然不会如此轻易地认输，他们认为即使自然体没有意志，也可以为其赋予一个代理人，这便不存在“主体自由可能性缺失”的问题了。况且在现存法律中也确实存在代理人制度，并且存在与他们的预想安排很类似的情形，如对胎儿、精神病人等所实施的代理人制度。从表面来看，这确实是一个问题。但仔细分析便知，对胎儿、精神病人等的代理至少是一种存在可以同类之间进行推知的可能性，或者说至少存在一种“人之常情”的标准来佐以衡量，但针对其他自然体却存在“彼非鱼，安知鱼之所思”的困境。

基于上述分析，义务本位论者便可得出如下结论：自然体环境权难以满足权利的两个核心要素，因此它称不上一种权利，更难以在法律上得以实施。至此，似乎让权利本位论者显得无路可走。但权利本位论者同样可以跳出这一论证逻辑，从义务本位论者的前提予以反驳。权利本位论者可以主张：义务本位论者所有的论证都是在自己对权利核心要素总结的前提之下展开的，而义务本位论对权利的核心要素的把握是否准确（即前提是否正确）难以保证，并且义务本位论者所使用的权利概念本来就是以人为中心并且只适用于人类社会的概念，现在用它来对更广范围的主体进行论证，自然难以契合。所以说义务本位论者所选择的论证前提本身就存在问题，因此其结论也难以令人信服。至此，权利本位论者的主张已经跳出了传统法律的框架，以至于二者之间的辩论无法继续。或许我们只能说，义务本位论者的论辩是一种基于法律视角的分析，而将自然体环境权单纯作为一种语言学上的表达，恐也无可厚非。

2.针对以后代人为环境权主体展开的辩论

后代人环境权论的主要理论依据包括代际公平理论、社会契约理论、人类共同体理论、法律主体拟制理论等。但法律主体拟制理论只能解决后代人环境权的立法技术问题，对论证后代人为何享有环境权并无说服力。义务本位论者只需对后代人环境权所依据的其他几种理论以及在套用这些理论时所存在的缺陷予以反驳即可。

第一，代际公平理论是后代人环境权理论最主要的思想渊源和最有利的理论依据。该理论主要包括以下几个要点：“一是地球上各世代之间是一种平等的关系，各世代既是自然环境的管理人，又是利用人；二是这种平等基于各世代对自然环境的‘伙伴共有关系；三是由当代人来履行受托人或管理人的义务，尽到义务以维护后代人的环境权，因为这种平等和共同共有的关系决定了后代人理应享有权利。”[5]63如果义务本位论者接受“人与人之间应该是平等的”这种观念，而且义务本位论者又无法否认当代人与后代人之间起到过渡作用的那部分人的存在即我们无法对当代人和后代人划定一个明确的界线，这里应该考虑“代”的可分割性问题与后代人存在可能性的问题。，显然义务本位论者无法对代际公平论者所主张的平等和共同共有关系给以直接否定性的论证。

那么，义务本位论者的焦点就直接指向了“当代人何以成为受托人，又是何以承担起这项管理任务”这一关键点。根据后代人环境权论者的主张很容易推知这里的委托人自然应当是后代人这里暗含一个前提便是后代人对自然环境享有这种可支配权，而要想获得这种支配权，需要假定整个自然环境具有完全可支配属性，然而这又是不可能的。，然而根据委托关系的构成要件可知，建立委托关系首先需要委托人对委托事务享有权利，同时委托人与受托人之间需要达成委托合意，并且如果受托人不能真正维护委托人的利益，委托人可以变更受托人。显而易见，因为后代人的“无法到来”，所以合意永远是“一厢情愿”，并且假使我们的后代人有一天坐着“时光机”来到当代人的面前，似乎当代人依然可以霸气外露地喊出“受托人的角色，舍我其谁”的强势言辞，而后代人对此却毫无还击的余地。更何况后代人对自然环境享有权利本来是我们要证明的结论，而在此关系中却要让其当作前提，这本身就是一种“明希豪森三重困境之循环论证”。后代人这种尴尬境地恰恰为义务本位论者证实了这种委托关系的建立是一种虚妄。

通过上面的分析可以很清晰地知道在代际公平论者假设的这一关系中究竟何者处于优势地位。这就难免让我们重新审视一下先前默认的“平等”和“伙伴共有关系”两种判断——当代人与后代人之间究竟是不是平等的，又究竟能不能称得上是“伙伴共有关系”？“伙伴关系”至少暗含一种“共事”的可能，而当代人与后代人之间甚至都不存在“时间旅行者的妻子”与“旅行者”之间的短暂温存。再次假设后代人时光倒流来到当代人的世界，他们之间的对话可能是这样的：当代人会说“我虽然享有管理人的权利，但同时也履行义务，保证你的权利的行使，而你又能为我做什么？”后代人可能会回答：“虽然你为我的权利得以行使而履行义务，而我却无法为你尽任何义务，但我会为我的后代人履行义务。”可是，处于优势地位的当代人又怎会只因为后代人的一张“空头支票”（而且绝对是空头支票）而与其在平等的基础上建立“伙伴关系”呢？

如果说前面的分析是对代际公平理论推导后代人权利这一逻辑论证的反驳，恐怕这对代际公平理论来讲并非致命一击。代际公平理论最致命的弱点恰恰在于该理论的两个前提预设：即后代人对大自然环境完全可控的假定和人类确实能被明确划分为“当代人”与“后代人”两个独立体。无论是从大自然进化史还是从人类的发展史来分析，不管是从生态学的视角进行具体分析还是从哲学的视角进行抽象把握，人类都是大自然环境这一整体的一个部分，无法超脱于其外。如果人类自认为会完全掌控大自然，一定是一种“夸父追日”的徒劳。将人类分割为“当代人”与“后代人”的预设则犯了一种逻辑错误，即对“人类”这一概念两种意义（集合概念与类概念）使用时的错选[11]。

第二，社会契约理论是被选择用来支持后代人环境权的又一种理论，它主张后代人与当代人之间签订了一项跨世代的社会契约，后代人基于这一契约可以享有环境权。该理论的使用同样会产生契约如何签订的问题、后代人只享有权利无法履行义务的问题以及后代人如何基于契约对抗当代人权利的问题等。所有这些还不是最重要的，最重要的是“我”（当代人）有没有“这份心情”和“这份心情”到底怎么可能产生的问题。如果从道德层面来讲，或许因为“我”是一个好人，所以“我”自愿履行契约义务。如果从法律层面来讲，“我”会不留情面地问你“凭什么”。

第三，“人类共同体理论主张未来世代（后代人）作为人类共同体的一员具有与当代人相同的利益，因此，为了维护自己的利益，后代人必须享有权利。”[12]如果从人类历史发展长河的角度来讲，将整个人类视为一个共同体这里当然应该包括历史人、当代人以及后代人。，这种称谓也未尝不可。既然是一个共同体，那么作为共同体的成员就应该享有相同的权利，当代人享有环境权利，所以后代人自然也要享有。但是此种想法又忽略了一个问题：只注重共同权利的享有，而不关心相同义务的履行，理所当然会遭到“后代人如何履行义务”这一问题的诘难。退一万步讲，假设我们不考虑后代人履行义务的问题，那对于后代人的权利又该如何设定？可能该理论的主张者会认为很简单，当然跟当代人一样。可是，这又怎么可能？既然主张者将人类视为一个共同体，历史人、当代人和后代人都应该属于这个共同体。然而，自然环境因为各种原因所造成的时空差别致使历史人和当代人对于环境的权利必然存在差异，谁又敢保证当代人与后代人之间一定是完全一致的呢？如果当代人根据自己的标准为后代人设定了权利，难道就一定满足了后代人对环境权利的要求？后代人就一定会同意吗？

分析至此，可以说已经能够对人类共同体理论推导后代人权利的逻辑给出否定性的结论，但这只是浅层次的论证，更深层次的论证就是对人类共同体理论渊源及其理论自身的怀疑论证。

运用人类共同体理论来论证后代人权利，可以说肇始于美国法学家乔治·赖特（George Wright）的一篇论文——《宪法体制中后代人的权益》，他在文中通过诠释埃德蒙·柏克（Edmund Burke）的跨代（人类）共同体思想而实现对后代人权利的论证。然而柏克的跨代共同体理论的真实目的是强调国家的永久性、神圣性、不可随意取缔性，体现的是一位保守主义者对国家的观点。在他的理论中，更多地是强调共同体成员对这一共同体的义务和责任，而绝非突出哪位成员的权利，所以赖特从柏克的跨代（人类）共同体理论推导出后代人权利，本身带有一种选择倾向的随意性。

针对跨代（人类）共同体理论本身的怀疑论证，义务本位论者只能用一句话来表达所面临的现实：理论因为“洞见”而被赞扬与因为“缺陷”而被批驳同样都是在所难免的。这是一种仁者见仁智者见智的事情。有学者单纯从主观感受来认定共同体，当然，这样来界定整个人类是一个共同体的阻力显著降低。但需要明确的是，我们所强调的共同体应该是一种具有共时空性的成员之间相互依存、相互信任、相互帮助的集合体。在此前提下来批驳人类共同体理论本身的虚构性，当然也应该被理解。

3.针对公民环境权展开的辩驳

权利本位论者所主张的公民环境权主要包括环境资源利用权、环境状况知情权、环境事务参与权、环境侵害请求权等。环境资源使用权通常指日照权、眺望权、清洁空气权等，权利本位论者认为，对环境资源使用权的确立一方面为人类使用环境提供合法性依据，另一方面也使义务人的义务得以明确，并且他们认为这些权利在美国、日本、菲律宾等国都有司法实践。环境知情权则是指国民获得本国及世界环境状况、国家环境管理状况及自身环境状况等有关信息的权利。环境参与权是指公民参与国家环境管理事务的权利。环境救济权是指公民在其环境权益受到侵害以后向有关部门请求保护的权利[13]。

权利本位论者所面临的一个很简单的问题是：有没有必要为了知悉对象和参与对象的特定化而专门设立环境知情权、环境参与权？如果答案是肯定的，推而广之，仅一个知情权或参与权便让立法者无暇顾及其他。同时，权利本位论者意识到像企业、法人等主体在行使其环境权时，权利行使的主要后果是对环境的消极作用。既然行使权利必然造成污染，如果不存在行使的可能（可能全是义务），那设定权利还有何用？或许正如吕忠梅教授所言，“关于环境权的立法并不像一般权利立法那样围绕权利的行使与保护展开，而是表现为一种对环境管理的参与权和损害赔偿权。”[14]一旦对此予以默认，那么这与直接设定义务就只存在路径上的差异，目的为何？难道仅仅是为了对权利本位论的青睐？

义务本位论者则认为，“在环境的整体利益和综合利益之下发生的人类个体的单独的、分配性的利益关系是财产关系、人身关系等，与之相联系的权利是财产权、人身权，而不是环境权。在这种社会生活中发生的侵权是对财产权、人身权等的侵犯，而不是对环境权的侵犯。国家环境权则具有国家环境管理权的本质。”[15]甚至直接引用我国台湾地区学者叶俊荣的观点：“公民环境权理论在国外已经成为一种过时的理论，也就是说公民环境权理论属于传统环境权理论的范畴，由于到目前为止公民环境权理论在制度构建上未能有太多的建树，学术界也逐渐丧失了对这一理论的兴趣，因而可以说公民环境权理论已经成为一种没落的理论。”[16]

但义务本位论者的论据同样并不充足，他们认为环境权论者存在一个内部矛盾，即公民环境权与国家环境权并驾齐驱。在论证过程中，义务本位论者认为国家无法或不需要像自然人一样享有环境权，如对清洁空气的需要[15]109。国家对国家储备库里的粮食、肉类……都拥有所有权，但国家也不需要“自己”去把这些粮食和肉类享用掉。很显然，权利的享有与权利的行使是不同的，单从形式的臆想去反驳国家环境权的存在价值，显然也是不充分的。

（二）路径选择合理性的论辩

权利本位论者认为，权利才是权利人所追求的目标，并且体现权利人的自由意志，这也是权利内在原动力之所在；自由意志来源于社会关系与社会定位，而每个个体所处的社会地位、所起的社会作用却是因人而异的，所以这也要求从个体出发去考虑问题；整体利益不能成为个体利益的紧箍咒，而造成对个体利益的蔑视，个体利益始终是构成整体利益的逻辑起点。在这层意义上，为公民设定环境权，同时也满足了权利要求的两个要素——“权利的社会形式或法律身份”与“人的利益要求”[17]。义务本位论者认为，“环境法应当是以权力为逻辑基点而构建的法的观点，强调了政府管制的规模性、有效性、灵活性与正当性，但是其没有看到政府环境管制资源、解决环境问题的手段以及政府理性的有限性，因而尽管得到了制度上的认可，但其正义性与民主体现应受到根本性质疑。”[18]

义务本位论者则直接针对环境权这里特指公民环境权及其他类型的环境权，而排除对人类环境权的质疑，因为义务本位论者也承认人类环境权的合理性。这一权利的设定能否实现环保之目的产生疑问。这便将问题指向了关于“权利存在及发挥作用的前提”的探讨。如果环境权的性质能够满足这些前提，那说明环境权存在发挥作用的可能性，即可能实现或有助于环保之目的。如果环境权的性质根本无法满足这些前提，那说明它发挥作用的可能性已被否决，创设环境权的价值和意义便可想而知了。

主体多元化是权利存在的前提条件之一。从权利产生的渊源（首先出自私法），到学者们对权利的种种理解和界定，无论其内涵是否存在差异，权利都拥有一个外在特征，便是体现了一种“制衡”。这种制衡无论是一种“制约”（如请求权），还是一种“对抗”（如抗辩权），都为权利的运作提出了一个运作空间的要求——主体多元化。环境问题的本质是人类需求与自然环境承载力之间的矛盾，而绝非人类内部矛盾。在这一矛盾关系中的两个主体是人类与自然环境，而非单个个人。权利存在的另一个前提便是其背后利益的可分割性。相对于利益而言，权利只是帮助主体实现利益的工具，利益才是各主体追求之根本。主体多元化的前提和主体追求利益最大化的意欲决定了利益必须具有可分割性，如果利益具有不可分性，那多元主体便对此权利丧失需求。然而环境整体性的特征决定了环境利益的不可分性，进而致使环境权理论对此前提条件难以满足。

权利本位论者回应认为，“权利是由利益的差别和冲突所导向的利益主体的选择活动与外部客观可能性相连结的一种社会关系。即权利这种社会关系的一端是为了取得权利以满足需要所进行的积极选择行为的个体，另一端则是在一定程度上和一定范围内提供客观可能性的社会。”[19]利益的冲突是权利产生的直接原因，如果真如义务论者所宣称的那样，人类环境权是一种自给自足的自得权，并不会向其他主体提供方便也不需要排除其他主体的妨碍，那既然没有利益上的冲突，为何还要设立人类环境权？环境权的权利主体是人类，是否表明对环境权的行使只能是以人类整体的形式呢？如果是，那人类分体及组合所行使的是什么？如果不是（即也可以人类分体及组合的形式来行使环境权），那人类分体及组合又为何不是环境权的权利主体呢？义务本位论者将环境权界定为自得权，并且认为自得权中“‘我与我的关系就是人类环境利益（权利）与人类不同部分的主动的和分别履行的环境保护义务的关系，是一个模糊的大‘我（整体）的权利与众多具体小‘我（人类的分体及分体的组合）的义务的关系。”[9]138这可以说是对人类在面对环境问题时权利义务分配现实的一种再恰当不过的直接映射。紧跟着出现的问题是：人类及其分体义务分配的依据又是什么？那人类分体所享有的义务又是什么？

通过二者在上面两个论域的交锋，可以发现在环境权主体合理性的论证方面，义务本位论者主要从权利之“人的专属性”这一理由去反驳权利本位论者关于自然体、后代人等拥有权利的观点。在论证路径选择的合理性时，义务本位论者则又选择从整个人类与自然环境之关系这一更广的语境去谈论权利的归属问题。权利本位论者则采用了相反的顺序，在主体合理性论证时主要从整个生态环境（包含人类在内）的层面来谈论权利，而针对路径的选择时则又将权利的谈论范围缩小为人类社会内部这一场域。可见二者在进行交锋和构建各自的“学术帝国”时，都对论据和论证方式进行了一定的取舍，只是这与追求环境权的真谛会有所偏离。

三、遗憾的残缺正如吕忠梅教授所言，“在肯定环境权的确定性的同时，我丝毫也不想隐瞒它的不足与缺陷，这些问题的确值得重视并且期望尽快得到解决。这些问题应包括：（1）有关环境权的权利定位，即它既是个人权利又是集体权利，作为个人权利它如何能够具体化，表明‘个人怎样对国家坚持该权利，并且因此怎样能满意地将其作为一项人权而进行归类。作为集体权利应该如何使得当代人与后代人的主体地位得到明确。（2）在环境权与其他人权相冲突的情况下，应如何建立一个联系和平衡的机制，使其与‘第一代、‘第二代权利之间形成系统效应。（3）如何设计环境权的表达方式，由此可以清楚地看到权利的各项子权利或对个人和集体的赋予方式，以便于实践中的解释、适用并因此而强制实施。（4）环境权定义的基础在于对环境的定义，如何将环境科学的定义法律化，并在现行的以生态规则作为传统法律定义和规则的补充的情况下，寻求最佳的定义方法等等。”[13]135权利本位论者面临的最大困境是环境权的概念、主体、范围的模糊性和无法具体化。

正因为理论研究的滞后，才导致了环境权在实践层面的颓势，环境权似乎依然是“为公民环境保护所需要，而传统法学理论与制度又未加规定的一项应有权利”[2]62。在立法实践层面，我国法律、行政法规级别的立法对环境权都没有明确的规定，而地方性法规层级的规定更多倾向于宣示性质；最关键的是意欲通过对法律进行解释从而推导出环境权的方式也并未得到理论界和实务界的认肯。在司法实践层面，受限于我国现有的司法体制和诉讼规则，在现有法律没有对环境权给予明确规定之前，法院对仅以环境权受到侵害为诉因的案件根本不会受理，审判过程中的法理分析更是天方夜谭。

然而实践方面的缺陷同样也指向了义务本位论，义务本位论者在立法和司法实践层面更多地是担任着“导师”的角色，习惯了挖掘现存问题进而为立法和司法提供指引的思维逻辑。“导师”的角色未尝不适合中国环境法发展的现状，但是如果在挖掘现存问题方面仍然是惯常的指责，如理念方面不够先进、体系方面不够完善、范围方面不够全面、内容方面不够完整以及惩罚方面不够严厉等，那么这种挖掘问题的层次和效果可就难以令人恭维了。“所有这些指责都是在突出立法上仍然不够完善，但这些真的就是我们环境法实施效果不佳的最主要原因吗？对它们做出评价是以所制定的环保法律得以实施为前提的，只有得以实施之后才能发现以上指责所提到的缺陷，然而环保法律真的已经得到完全的贯彻落实了吗？如果没有，那所做的这些指责意义又何在呢？只是形式上的一种完美追求吗？难道这就是环境法研究者一直在进行的工作吗？”[20]

即使我们假设现存的不完美的环境法确实得以彻底贯彻落实，我们现在只需要对不完美的环境法提出修改方面的指导性建议，那么具体到环保领域，考虑到环境问题的严重性和复杂性，对实践中关于问题应对方式和手段的思考更显紧迫和必要。从现实层面来讲，保护环境已基本成为人们的普遍共识，现在面临的最关键的问题是如何保护环境、如何更好地保护环境？由此而引发的问题才真是复杂的、多面的。如何保护引出的最基本的问题就是人们日常生活中如何行动的问题，如什么样的行为是被允许和鼓励的？什么样的行为是被禁止和应受到处罚的？针对这些问题又会延伸到环境法先前关于权利义务的规定，因为人们行为的依据就是环境法关于权利义务的规定。对权利和义务进行规定的依据又将直接涉及环境法中利益如何分配的问题。由此继续延伸又会出现如果发生环境侵害所引发的如何确认的问题、如何赔偿的问题，如果是修复，修复到何种程度的问题以及法律运行到最后司法阶段的问题：环境事务到底由谁、以什么方式、按照什么样的程序进行裁判，这些才是现阶段环境法最需要明确和解决的问题。可见，环境法律规范要想实现事实的有效性，确实还需要付出艰苦的努力。亚里士多德在《伦理学》中提到了 “公正地对待他人是否容易做到”的问题，他提出了一项取自医学的著名比方： “知道蜂蜜、葡萄酒、藜芦、烧灼和切除的功效是很容易的事情。但是，要知道如何、对谁以及何时适用这些疗法，却丝毫也不比做一位医生容易。”[21]诚然，没有明确的目标、正确的价值观和理念，环境保护的艰巨任务自然难以完成，但如果没有行动，以上皆是枉然。法律制定出来绝对不只是让人们来观赏的，它最主要的目的和价值就是法律的实施，只有实施才能真正展现自己的价值。法的本质是一种制度，是一种能够为人们的行为提供明确指引的规则，它更关心的是“怎么办”的问题。

但愿权利本位与义务本位论者不要再沉浸于针对彼此所进行的一次次反驳的乐趣之中，更不要陷入一种对理论“破与立”的自我陶醉，以防让人产生二者对“理论是用来指导实践”这一目的已经遗忘的错觉。当前权利本位论与义务本位论研究繁荣表象的背后隐藏着最重要的缺陷是实践性不强。正是因为实践性不足，才致使二者研究的思想启蒙价值远远高于其对环境法实践运行的指导作用。然而环境法恰恰应当是以明确、具体、可操作的方式制度化地解决环境问题为目标，因此，单纯纠结于权利与义务的本位之争并非上策。或许针对环境权理论的研究，真该有一些新的变化和演进了。王小钢曾在文章《25年来的中国公民环境权理论述评》中认为，环境权理论研究的确需要在“本体论、认识论和方法论上有一些新的变化和演进”。（参见：王小钢.近25年来的中国公民环境权理论述评[J].中国地质大学学报：社会科学版， 2007，（4）：63-67.）

四、研究指向之选择——环境行为正如学者王小钢所言，环境权的研究进路步入了一种本质主义的逻辑。在环境权的性质方面，必须是应有权利、法律权利与习惯权利的“三选一”结局。本质主义是“肯定事物的本质永远不变，认为科学家通过认识本质最终能够成功地确立理论的真理性而克服一切合理的怀疑，从而获得‘终极真理。”[22]反思权利本位与义务本位的论辩，是否同样陷入了这样一种对环境法构建路径的“非此即彼”的本质主义误区？无论是权利本位还是义务本位，他们之间这种纯思辨式的“先验的概念思维”辩论似乎给人一种印象，那就是他们都在急于建立自己的“本位帝国”，但却忽略了环境法的真实目的——解决环境问题。无论哪一个帝国获胜或者是其他任何结果，解决环境问题才应该是真正的“众矢之的”。不可否认二者的研究价值，更不可否认二者均有可能是环境法立法模式的备选方案，但二者能否摒弃前嫌，以一种合作的态度与实用主义的观点，创建一种真正具有可实践性且能很好地解决环境问题的理论建构呢？

从自然科学的角度进行分析，人是自然界的产物，是自然界的有机组成部分，因此人应该依赖和服从自然规律，从环境意义上讲，尤其要服从生态规律。从社会科学的角度分析，人类最基本的活动是生产活动，而生产活动是人类能动改造自然的物质活动，因此人又是自然环境的塑造者。但是，人与自然环境之间这种既相互影响又相互制约的对立统一关系的基础既不是自然环境，也不是人，而是人的能动性活动，即人的实践活动[2]66。具体到环境法中，那就应该是环境行为。

权利本位与义务本位关于主体合理性之争涉及环境法价值观念选择的问题，即人类中心主义与非人类中心主义之争。价值观问题是一个非法律层面的问题，但是它与法律却有非常紧密的关系，二者的交汇点便是对人的行为导向的指引。环境法中对于价值观的选择，无论是人类中心主义还是非人类中心主义，都面临着一个研究目的的问题，也就是环境伦理学的学科定位问题。众所周知，环境伦理学的学科定位乃是问题与应用导向的，其现实处境与理论使命在于“对众多问题的‘诊断进行经验性讨论……应用伦理学不需要任何最终的证明，而是一种论证的程序性商讨，它的任务不是形成‘原理而是就众多的‘诊断进行‘权衡和‘决疑。”[23]这种应用导向的要求必然是希望其能够对人类的环境行为予以引导，为人类能够正确地实施自己的环境行为提供一种伦理价值观上的导向；其进行“诊断”和经验性探讨的对象，也自然是人类的环境行为以及由环境行为所引起的其他问题，只是问题最终的指向必然是人类的环境行为。

权利本位与义务本位关于路径选择的争辩体现了一种对研究立场的选择。从研究立场来看，社会科学研究中存在整体主义和个人主义两种主要的方法论。所谓整体主义方法论，是指以整体作为研究的基点，通过群体行动的分析说明该学科的基本立场与基本内容的方法体系[24]。个人主义方法论是一种立足于个人视角研究学科问题的方法论体系，它以个人为分析问题的基点，通过对个人行为、动机、目的、偏好等方面的分析，来展现社会发展的基本脉络[25]。它们的区别主要在于：是从整体（社会制度、组织、群体等非个体）的关系、事实出发去解释社会现象，还是从个体出发去解释社会现象。义务本位论在环境权问题上否定除人类环境权以外其他环境权的存在，被认为是一种对整体利益强于个体利益立场的坚守，在一定程度上使个人无法保持自己独立的人格，过分强调人作为类群体的存在，因此被界定为一种整体主义的立场。权利本位论则因为主张个体环境权的存在，并积极主张基于公民环境权去构建整个环境权的框架体系而被视为个体主义的立场。但无论是从整体还是从个体出发，它们最终都会化归为社会个体的行为及其结果与社会群体的行为及其结果[24]38。也就是，无论是从个体主义立场对个体环境权行使的强调，还是从整体主义立场对整体环境义务履行的突出，都将转化成具体个体的环境行为及其影响和群体的环境行为及其影响，这是二者必经的“丫”字路口。

权利本位与义务本位之争从本质上来讲是对规则设置路径的选择问题。美国法律社会学家弗里德曼曾说：“我们一直花费很多时间研究法律规则及其结构，以制定和执行规则。但需要强调指出，法律系统并非仅指规则及其结构。……在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。除非我们将注意力放在被称之为‘法律行为的问题上，否则就无法理解任何法律系统，包括我们自己的法律系统在内。”[26]其实，无论是权利本位还是义务本位，虽然对人们的行为动机采取的是激励和强迫的不同手段，但最终要么选择赋予人们权利去指导人们的行为，要么选择创设义务去安排人们的行为，环保最终与人们的行为直接相连。对环境行为进行理论化的研究，有助于对各种环境行为的类型化分析以及相关设置方式和途径的研究，进而有利于环境法律“防治结合”路径的采用，从而真正实现保护环境的目的。“各种立法建议似乎都可以为立法提供指导，但实际上从理论的设想到具体立法还有遥远的距离。从宏观层面上提出一项立法建议相对容易，而如何立法却是一个巨大而复杂的问题，立法是对社会现象的概念化、逻辑化与规则化。一类社会现象上升为法律的调整对象并不是简单的现象罗列与法条拼凑，更不是某个人或某些人的意志能够决定。从立法技术上讲（以制定生态安全法为例），首先在界定生态安全概念的基础上，对与生态安全有关的行为进行类型化，行为的类型化是立法的前提与基础。”[27]无论采取哪一路径，对环境行为的研究都是设置具体规则的必备前提。“放眼于整个法学的研究，法律行为体系就是一个动态的法律现实。法的基本的、核心的要素是权利和义务。所谓权利，不过意味着主体可以主动地做出一定行为，或者要求权利相对人做或不做一定行为；义务则意味着主体应当、必须做出一定行为，或不得做出一定行为。从这种意义上说，权利和义务即行为，作为权利和义务体系的法律制度则是模式化的行为体系。”[28]

五、研究前提：实现环境行为之法律表达对于“环境行为”的研究涉及多个学科领域，主要包括生物化学、环境行为学、建筑学、心理学、环境社会学、环境法学等，但各个领域对其的界定和使用存在独特性。基于学科之间存在的巨大差异，环境法学界难以从其他领域和学科直接移植环境行为的概念称谓及其所含涉的意义，更无法直接据此延展出本学科的环境行为理论。在环境法学界，学者们对环境行为的使用多数是在一种普遍意义上的模糊使用或者是在“不言自明”的意义前提下进行的论述。参见：常纪文，裴晓桃.外部不经济性环境行为的法律责任调整[J].益阳师专学报，2001，22（4）；徐祥民，吕霞.环境责任“原罪”说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考[J].法学论坛，2004，19（4）；陶伦康.公民个人环境行为监管法律制度创新研究——以低碳经济为视角[J].现代法学，2011，33（3）：84-90.这便给整个环境法学界提出了一个难题，即环境行为的界定。从另一个视角来考虑这个问题，便是针对环境行为“入律”问题的研究，解决这一难题的途径就是实现环境行为的法律表达。

（一）环境行为法律表达的界定

环境行为必须进入法学的界域，才能最终实现法律对其的规制。反过来，要想实现对环境行为的法律规制，必须完成环境行为的法律表达。何为环境行为的法律表达？

换句话讲，“环境行为的法律表达”就是“用法律来表达环境行为”，显然，“法律”在此成了“表达”所利用的工具。然而，不同的工具可能会产生不同的效果或达至不同的状态，所以在明确“法律表达”的含义之前，需要对作为“工具”的“法律”予以界定。关于什么是法律，这更是一个无穷无尽的话题。众所周知，仅仅是“法”与“法律”之间的关系就存在隶属、相互指称、相互对立等不同的观点，而将话题延展至“法”，对法律的界定将变得更加复杂，所以，在这里只想用博登海默的一句话来表明界定法律所存在的困难。博登海默曾说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏灯照亮每一个房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”[29]然而，考虑到此种困难并且关注“法律表达”中“法律”的实际指向，这里主要从法律的存在界域层面来界定法律。文中的“法律”是指以规范状态存在的法律，一套以文字和文本方式存在于现实之中的指令系统。如此，“法律表达”就可以简单地转化为运用现存的法律规范来表示、描述之意。

作为“表达”的客体对象——环境行为，这里指的就是一种行为类型。所以无论“表达”取何种含义，环境行为的法律表达，从某种意义上来讲，就是将环境行为与现存法律连接起来，试图为环境行为与法律建立联系。一旦作为工具的“法律”得以明确，环境行为与法律之间的关系就可以简化为环境行为这一客体对象与现存实在法之间的关系。作为一个关于规范领域的行为问题，环境行为与法律之间的关系与一般意义上行为与法律之间的关系并无本质上的区别。对于行为与法律之间的关系，其最基本的含义就是行为是法律的调整对象。关于法律的调整对象，存有社会关系说、法律行为说等，但本文认为，法律对社会关系的调整必然通过法律行为，所以最直接、最重要的调整对象应该是法律行为。至此，我们便可以认为，“环境行为的法律表达”就是运用现存的实在法对环境行为这一调整对象予以表示和描述，即将环境行为上升、转化为广义法律行为之一种，进而可以为法律所规制。

（二）环境行为法律表达的可行性

环境行为的法律表达，在某种层面上就是要为环境行为与法律之间建立关联。法律所能调整的是法律行为，而环境行为与法律行为之间又不是直接等价的，并且也不可能直接上升和转化为法律行为，二者只具有属性上的一致性。但或许正是因为二者之间的这种区别与联系，才使得环境行为的法律表达具有了必要性和可能性，并为环境行为的法律表达提供了前提条件。一方面，只有环境行为与法律行为之间存在区别，环境行为才具有上升和转化为法律行为的空间，而环境行为的法律表达也才会变成一个有必要探讨的问题。另一方面，环境行为与法律行为均具有行为的属性，这才为环境行为上升、转化为法律行为提供了可能。

行为法律化可行性的一般原理是论证环境行为法律表达可行性的理论基础，然而行为的法律化似乎是一种不证自明的现实存在。一方面，行为的法律化是法律发挥作用进行调整的前提，另一方面，行为法律化也是法律存在的必然要求。因为只有行为得以法律化，法律才能直接与行为建立关联，也才能有机会成为行为调整和规制的依据。同时，法律所能直接调整的也只能是行为，其他任何调整对象或范围都需要借助于对行为的调整而实现。如果否定了法律对行为的调整，法律将不复存在；否定了法律对行为的调整，法律所规定的所有理念、原则将失去价值；否定了法律对行为的调整，法律被赋予的所有目的终将难以实现。

从实证角度对现存法律规定进行考察，排除有关行为法律化的规定，那么法律也将变得残缺不全，甚至所剩无几。以我国《民法通则》为例，如果说《民法通则》对于民事法律关系主体、民事权利和民事责任等方面的规定所占比重较大，那么不可否认的一个事实便是，所有这些规定都是为明确民事行为的性质、地位和责任而做出，即民事行为始终是所有规定的核心。我国《刑法》是一个更加直接的例子，除去总则是关于刑法基本原则的一些规定，分则部分无一不是关于犯罪行为的直接规定，涉及犯罪行为的方式、情节及相应处罚。至于我国的行政法规系列，则直接按照行政行为的类型如行政强制、行政许可、行政处罚、行政复议等进行子法律的制定。或许我们还会面临一个质疑，即此处所举事例主要是实体法，程序法方面是否依然如此呢？无须争论，程序法中同样是关于诉讼法律行为的规定占据大片江山。可见，行为的法律化确实是法律存在的一种常态，也的确可以为环境行为的法律表达提供一般的理论支撑。

但仅有这种一般的理论支撑还远远不够，因为对于特定行为的法律表达可行性之证成，还要针对特定领域的行为和特定领域的法律进行深入分析，即针对环境行为和环境法律展开相应的分析。如果二者之间确实存在像民事行为与民法、犯罪行为与刑法、行政行为与行政法之间同样的结合性、相洽性，那么环境行为的法律化也就变得自然而然，即环境行为的法律表达也具有必然的可行性。

学者们对于环境行为的论述具有广阔的视域，环境法学界对环境行为的研究涉及环境民事侵权、环境犯罪和生态侵权等多个领域。以环境犯罪领域为例，在我国《刑法》分则中有一节内容专门规定“破坏环境资源保护罪”，其中涉及环境污染、处置进口走私固体废物、捕捞水产品、猎捕杀害珍稀野生生物、采伐毁坏重点保护植物、滥伐林木等环境行为。《侵权责任法》中同样有一章是关于“环境污染责任”的规定，其中自然也涉及到了污染环境的环境行为。当然这些行为在《刑法》中最终都是以犯罪行为的构成、刑事责任和刑罚的方式予以规制，在《侵权责任法》中则以侵权行为的形式予以责任分担，但不可否认的是，这些行为在本质上同样属于环境行为，之所以最终以犯罪行为的“身份”予以规制，只是因为这些环境行为最终跨越过了一个“度”，使其由环境行为转变为犯罪行为，而这个“度”恰恰就是在探讨环境行为之范围时所必须要把握的。与此同时，这也向我们传达出一个信息——环境行为具有向法律行为的可转化性，即为环境行为法律表达可行性的论证又增加了一定的筹码。当然，以上只是对有关法律中环境行为的现实例证分析，仅仅是针对特定行为的分析。

我们还需要从环境法自身的实施角度对环境行为的难以别离来论证，即从特定领域的法律来进行分析，二者之间的相互需求使得环境行为的法律化更具可行性。关于环境法实施的分析，学者们的探讨范围更是广阔。有学者从发展和保障人权的视角来探讨环境法的实施问题主要借助于阿玛蒂亚·森的“自由看待发展”理论之实质自由既是发展的目的又是发展的手段的见解，主张提高公民各项基本人权的保障水平乃是人类发展的目的和手段。环境权如同人身权、财产权一样，同属于公民的基本人权之列，所以不断提高和发展包含环境权在内的人权的水平，也理所当然地成为环境法实施之重要手段和改善我国环境法实施状况的根本途径。（参见：晋海，徐玄.人权保障与环境法的实施——从阿玛蒂亚·森发展理论切入[J].法学评论，2010，（3）：93-98.），有学者则以经济分析的视角对环境法实施效率问题予以分析 他们认为环境法作为国家保障公共环境利益的制度手段，其实施效果并不理想。实施效果受到个体行为、政府行为以及违法者与执法机构之间的不合作博弈等因素影响。主张运用由破坏行为数量与执法者发现违法行为的概率、惩罚强度以及其他相关因素所构成的函数，对环境法实施过程的内在机理予以分析，并通过对相关因素的调整实现提高环境法实施效率的目的。（参见：樊根耀，曹卓.关于环境法实施效率的经济学分析[J].西安电子科技大学学报：社会科学版，2003，13（2）：40-43.），有学者则通过对国外立法执法例的考察，分别从立法、行政、司法（又主要从民事执行和刑事执行视角）等角度对环境法的实施提出具体建议。如学者胡静的《澳大利亚环境法的实施手段》以及王灿发的《瑞典环境法实施机制及其借鉴》等文章，就是从国外立法例、执法例等角度进行的借鉴。还有学者则直接从环境法的两种执行方式——公共执行与私人执行——的视角进行论述，主张将公共执行与私人执行实现结合与衔接，从而增强环境法实施的效果[30]。

当然，以上只是学者建议中的几种，但足以代表学者们对环境法实施的分析现状。无论学者们的视角有多广，建议有多适当，它们最终都必然会融入到环境法“权利—义务”模式的规范之中，才能发挥其预期的功效。正如庞德对法律功能的论述，“法律不是创造利益，而是对新出现的利益的确认和维护，并最终通过设定权利和义务进行分配从而实现对社会的控制。”[31]从某种意义上讲，权利和义务都可以理解为一种行为，所以法律的“权利—义务”模式也可以理解为一种模式化的行为体系或行为体系的模式化。环境法实施的最终落脚点是行为，是一种模式化的环境行为体系。解决环境问题，环境行为研究似乎更应该展示出“舍我其谁”的自信。

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