建筑工程民工人身伤害与工伤赔偿的分析与认定

2014-06-13张念伟ZHANGNianwei

价值工程 2014年16期

张念伟 ZHANG Nian-wei

（中铁二十三局集团第一工程有限公司，日照 276826）

（China Railway 23th Bureau Group 1th Engineering Co.，Ltd.，Rizhao 276826，China）

0 引言

建筑业作为我国国民经济的支柱产业，为推动国民经济增长和社会全面发展发挥着重要作用。近几年来，建筑业快速发展，广大的民工付出了辛勤的劳动和汗水，在建设中发挥着积极作用，做出了巨大贡献。但是与此同时，安全事故也时有发生，事故发生后，及时合理的按照相关法律规定进行处理，有利于保护民工合法权益，也有利于维护工程项目及建筑企业的稳定和正常的生产经营。

1 人身伤害赔偿与工伤赔偿的概念及区别

1.1 人身伤害赔偿的概念：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，人身伤害赔偿是指自然人因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的法律制度。

1.2 工伤的概念：是指劳动者在已经与用人单位已经建立劳动关系的情况下，从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的伤害和职业病伤害。

1.3 人身伤害赔偿与工伤赔偿有很多不同，但主要区别有以下三个方面：①前提和条件不同，人身损害一般是基于雇佣、帮工、交通事故或者是第三者身份等的发生的身体损害，工伤的前提基于是劳动关系，这是区分人身伤害赔偿还是工伤的根本依据。②适用法律和赔偿的项目及标准不同，人身伤害赔偿案件按照《民法通则》、《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和标准赔偿，工伤按照国务院《工伤保险条例》和各省的工伤保险条例实施细则规定的项目和标准赔偿；③赔偿主体不同，人身损害案件的主体可以是企业、事业单位、机关团体及自然人，工伤的赔偿主体是用人单位或社保机构。

2 建筑工程项目民工人身伤害赔偿与工伤赔偿的分析与认定

建筑施工企业工程项目中相对于一般的工厂式企业情况比较特殊，那就是民工人数多、流动性强，而且涉及到工程合法分包、违法分包、转包、以及分包、转包单位是否具备用工主体资格等等，是否与建筑施工企业建立劳动关系是区分民工人身伤害赔偿与工伤赔偿的根本依据，具体分为以下几种情况：

2.1 建筑工程施工企业或工程项目部直接签订劳动合同的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤。我国《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，因此，签订书面劳动合同应当认定为已经与民工建立了劳动关系，民工变成了职工，受到伤害应当认定为工伤，社保机构为赔偿主体，如建筑施工企业未给该劳动者缴纳工伤保险，则该建筑施工企业为赔偿义务主体，承担工伤赔偿责任。

2.2 建筑工程施工企业或工程项目部虽未与劳动者签订劳动合同，但已建立用工关系的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此虽未签订劳动合同，但已实际用工的劳动者因工受伤，亦应属于工伤。

2.3 建筑工程施工企业将工程分包、转包给具备用工资格的单位，与该分包或转包单位建立劳动关系的民工，在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当认定为工伤，社保机构或该分包、转包单位为赔偿主体。这里的分包即包括合法分包也包括违法分包。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。根据以上规定，用人单位是缴纳工伤保险的主体，该用人单位的劳动者因工受到伤害构成工伤，因此，用人单位是否具备用工资格是判断是否构成工伤和赔偿义务主体的重要前提，是否违法分包、转包或是否具备施工资质并不是判断工伤与否的依据。

2.4 建筑工程施工企业将工程分包、转包给不具备用工资格的组织或自然人招用的人员在工作中受伤的民事责任。这里，不具备用工资格的组织或自然人招用的人员在工作中受伤是工伤呢还是人身伤害赔偿呢？这一问题在目前在司法实务存在争议。

第一种意见是按照工伤处理，理由是：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，在这里“具备用工主体资格的发包方”显然是建筑施工企业，“用工主体责任”理解为工伤赔偿责任，故建筑施工企业应该承担工伤赔偿责任。

第二种意见是按照人身伤害赔偿处理，理由是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这里“不具备用工资格的组织或自然人”应该理解为雇主，因此，“不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者”应该确定为雇佣关系，在工作中受到伤害的，应该按照人身伤害赔偿处理。笔者赞同第二种意见。

2.5 建筑工程项目临时雇佣的民工在工作中或从事与工作有关的活动受到伤害应当按照人身伤害赔偿处理。这里的雇佣关系是指受雇人（民工）与雇佣人（工程项目部）约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的民事法律关系，一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，不具有长期、持续、稳定的特征。这种临时雇佣关系不是劳动关系，应该按照人身伤害赔偿处理。

2.6 建筑工程项目以外的第三人发生伤害事故应该按照人身伤害赔偿处理。民法通则第一百二十五条规定：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。第一百二十六条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。第三人受到人身伤害，并不是基于工作关系，应按人身伤害赔偿处理。