日本民事诉讼证据收集制度

曾淑秀

摘要：在对抗与判定的诉讼结构下，证据是攻击。防御的一种方法，是当事人展开对抗的重要手段之一。证据及证明的功能是连接进行中的诉讼审判和纠纷过去发生在其中的日常生活，并使尽量接近或达到与实体的真实紧密相关的纠纷得到解决。日本民事诉讼的证据制度以大陆法系为基础，吸收借鉴英美法系的制度，基本上以德国法为蓝本，但在具体的法理和结构上有受美国法的影响。本文旨在为证据法领域如何反应“对抗·判定”的诉讼结构，同时又寻求实体上妥当解决纠纷提供一个较完整的制度样本。

关键词：民事诉讼；证据收集；当事人

当事人各自收集证据是诉讼中证据收集的一种普遍方法，但也存在着当事人试图向对方或案外第三人收集证据的情况。这种制度可能也折射出另一种理念，就是尽量让案情更多的展现用以更好的解决纠纷。以下将分四部分分别介绍有关证据收集的制度。

一、当事人对证据的支配

当事人对证据的支配意味着当事人可以收集也可以不收集，法官对此不能依职权进行。在日本民事诉讼制度中，除了最终以追究举证责任的方式来促进当事人收集证据外，新《日本民事诉讼法》第85条，对此还做了规定，“当事人为了全面彻底地提出主张和举证，应当预先通过证人及其他证据的收集对案件事实进行详细的调查”。这在一定程度上可以作为追究律师辩护失误损害赔偿责任的依据，在这点上与中国不同，在中国法官、代理律师作为强势一方，当事人最为弱势一方，不会追究律师的辩护失误责任。

对于当事人对证据的收集，只要当事人不主动采取行动，证据就不能作为认识案情事实的手段。当事人是否提出自己掌握的证据有自己的选择，当事人会采取有利于自己的诉讼策略，但为此也要承担相应的责任。因此证据不仅是人事案情的手段还是当事人进行对抗的武器。

在日本民事诉讼中能够成为证人的人多种多样，他们可能是当事人的亲属也可能是与双方当事人都毫无关系的第三那人，但是无论是那种情况都不会存在利用证人来颠倒是非黑白。因此证人经常被看做是“原告方的”或者“被告方的”证人，而不是完全中立的，但这并不意味着会损害客观事实。

二、帮助当事人收集证据的程序

帮助当事人收集证据是的保证该证据得到审查的制度也成为必要。《日本民事诉讼法》第190条，“除非存在有权拒绝作证的法定事由，裁判所有权召唤民事审判管辖下的任何人作为证人出庭，接受审查询问。”在第192、193、194条中，对负有证人义务却拒绝出庭的人也做了相应处罚措施。任何制度都有其例外，因此对有免除证人义务也有其例外的规定。首先《日本民事诉讼法》第190条规定，“国家公务员或曾经是公务员的个人，如果作为证人作证有可能损害公共利益或给执行公务带来明显障碍的话，就可以拒绝作证。”其次，《日本民事诉讼法》第196条规定，“在一般的个人因作为证人出庭作证而有可能导致自己以及近亲属遭受刑事起诉、受到有罪判决或者可能导致名誉受损，则有权拒绝作为证人出庭。”这是禁止自证其罪在民事诉讼法中的应用。最后一个例外规定在《日本民事诉讼法》第197条中，“医师、律师、公证人以及宗教神职人员等因自己从事的专门职业而了解顾客或信徒个人隐私，如果作为证人作证就会损害这些专门职业要求的特殊信赖关系或者侵害隐私的话，可以拒绝作证。”

强制公民个人作证制度的产生，其本身意义在于帮助当事人收集证据，但是在现实生活当中，如果依靠法定制裁来强制证人出庭作证，这样的实施成本是难以估计的，也是任何国家都难以负担的。实际上，在日本只要裁判所發出召唤状同时证人有没有拒绝作证的事由，公民都会主动出庭，而无需采取强制措施。

在物证方面，日本民诉法规定当事人可以申请法院嘱托或命令持有者提交有关文书或物品，这一规定帮助当事人掌握有利于自己的书证和物证，这一制度来区别于美国证据开示制度，来源于德国法“武器对等原则”的影响。

三、书证取得与文书提出命令

所谓“文书”是指用文字或其他符号来表示莫伊试试或思想的物件。当文书的内容用文字或者其他符号表示的东西成为证据资料时，便称为“书证”。在日本民事诉讼法中文书分为“公文书”和“私文书”，有原本、正本、誊本、节录本之分。“公文书”是指公务员在其职务权限范围内，按规定格式职称的文书。此外的文书全是私文书。①

就书证而言，帮助当事人从对方或者第三者手中取得有关文书的制度有两种，一是文书的嘱托送达（书证的申请），另一种是文书的提出命令（文书递交命令）。对已申请文书递交命令的文书，是否有递交义务，由法院进行判断。文书提出的义务，是文书持有者为使举证这用为证据方法，而提出于法院的民事诉讼法伤的义务。首先，这种义务的成立，要具备两个要件：第一，举证者的对方或者第三人要有举证者所要使用的书证。第二，举证者要有证据上的利益。因此，如果不是证明举证者的主张，排斥对方主张的书证，那么举证者对书证持有者就没有提出的权利。其次，不履行提出书证义务的后果，已经被民事诉讼法所规定，因此书证提出的义务是民事诉讼法上的义务。最后，提出书证义务的有无，按照手速法院所在地的法律而定；而为提出义务原因的私法上义务的有无，则依国际私法上的准据法则而定。②

文书提出命令作为一种帮助当事人收集证据的制度，一方面实在当事人支配证据提出的前提下，防止把证据作为对抗的武器加以操作时可能导致诉讼获得的信息不充分这一危险，另一方面有具有从实质上保证当事人双方在对抗中达到武器对等的目的。日本民事诉讼法上对负有文书提出义务的种类分为四类，即“引用文书”、“权利文书”、“利益文书”和“法律关系文书”。③

以上这些义务仅针对于私文书，1998年4月，日本新《民事诉讼法》部分修正案对公文书的提出异物再次进行修改，一是规定只要不存在出外时有，公文书持有者也负有一般性的文书提出义务，从而取消了新《民事诉讼法》富裕公文书的差别待遇；二是公文书的文书提出以武存在与否的判断，原则上由法院行使。④

四、当事人照会

这种制度的出现不仅能够帮助当事人双方尽快了解彼此的主张，从而有利于整点和审理对象的形成，而且也可以利用来了解证据线索。同时当事人照会也是一种能够发挥帮助当事人收集证据作用的制度。

对于当事人照会制度的作用，从制度本身的结构来看，有四种作用：首先可以明确纠纷基本事实关系，这关系到双方当事人对纠纷的知悉，更关系到诉讼的成立与否；其次，利用该制度，可以要求对方当事人提供相关证人的信息，给在开庭审理时对证人的询问提供机会；再次，当事人照会制度是文书提出命令的必要前提，当事人照会制度可以让当事人直销冰证明所需要的文件在对方当事人或者第三人手中，并据此要求对方当事人提供有关证据清单；最后，当事人照会制度让案件的相关信息最大成都的暴露，促进双方当事人对纠纷达成和解。

日本民事诉讼法中对被照会者的回答义务没有做出明确规定，也没有相应的惩罚措施，因此在实际运用中可能会大打折扣。但是，在大部分學者和实务处理中，被照会人的回答义务是存在的。但是有些情况下也存在例外，《日本民事诉讼法》第163条贵姓，照会有下列情形之一的，向对方有权拒绝回答，一是抽象或者不具体的照会；二是侮辱对方当事人或者使之困惑的照会；三是与已提出的照会重复的照会；四是，征求意见的照会；五是对方当事人为了作出回答而需要不适当的费用或者时间的照会；六是与日本民事诉讼法规定的可以拒绝证言的同样事项进行照会。这些规定是为了避免当事人滥用照会制度，给当事人带来不必要的损失。

辩论主义原则是大陆法系证据收的的基本理念：具有证明责任的当事人和具有与主张责任的当事人，为了证明对自己有力的事实，会不遗余力地收集和提交证据，而另一方没有义务帮助当事人收集证据。在这种情况下，收集证据似乎是当事一方的任务。然而相关证据收集的立法和司法实践中，经常可以看到法院在收集证据，而且经常看到。事实上，证据收集制度的最大特点是，法院在证据

收集中占有重要地位，仅有当事人收集的证据而没有法院收集证据的诉讼是不完整的。甚至在特殊情况下，法院可以依职权收集证据。这种证据收集机制的形成与大陆法系民事诉讼体制密切相关，断续开庭的审理方式、法官即负责事实认定又负责法律适用及以法官询问为主的证据调查模式等大陆法系民事诉讼的这些特性决定了这种证据收集机制的正当性。⑤事实上，证据收集制度有助于减少当事人的负担，可以帮助当事人将证据限定在的法院认为必要的范围内，有助于避免延迟诉讼。虽然日本的证据收集制度涉及法院依照调查的内容，但在对抗与判定的诉讼结构下，法院依法调查和收集证据只在辅助地位，事实上，这是一个补充的证据收集，在某种程度上，它可以被认为是不损害当事人主体地位的前提下增强法庭认知能力的行为。适用当事人收集证据，法院取证，不仅可以有效地节省当事人收集证据的成本，避免诉讼延迟，还可以使当事人能够更加容易的接触到原本接触困难的证据。早年，在证据收集的过程中，由于收集信息不全面，当事人不能尽快的对诉讼问题达成共识。后来，为了提高诉讼的效率，实现当事人进攻和防御领域信息的平等，日本重点在扩大提供证据义务范围，当事人获得相关的信息和证据提供法律保护等方面对当事人收集证据制度进行全面的改革。面临着同样的问题，解决的方法是不相似的。日本将文书提出义务的范围扩大，同时，借鉴英美法系的证据开示制度实力当事人照会制度，帮助当事人收集相关信息。（作者单位：甘肃政法学院）

注解：

①[日]中村英郎，陈刚译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第210页.

②[日]松冈义正著，张知本译：《民事证据论》，中国政法大学出版社2004年版，第249页.

③王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第178页.

④[日]山本和彦：“公务员职务上的秘密与证据调查”，载[日]松本博之、宫琦公男编：《讲座·新民事诉讼法》（II），弘文堂1998年版，第181页。转引熊跃敏：“日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示”载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第7卷），法律出版社2002年版，第377页.

⑤熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析[J].甘肃政法学院学报，2004（8）：3.