谈网络消费争议中在线调仲式机制

杨熙玲

内容摘要：在线调仲是一项颇具特色的网络纠纷解决方式，与传统的调仲结合不同，它更紧密的糅合了调解与仲裁机制，并借助网络技术，对网络消费纠纷的解决具有很强的适应性。但处在起步阶段的在线调仲仍面临着既有纠纷解决体系的限制与自身发展的困境，在探讨既有理论松绑的同时，也需要国家公权的适度介入，给予必要的监控和扶持。

关键词：网络消费 网络纠纷 在线调仲

引言

网络消费是电子商务的内容之一，一般认为电子商务包括B2B、B2C、C2C等形式，其中后两者以消费者为对象，被称为网络消费行为。其在极大丰富和便利了人们生活的同时，也衍生了大量的网络消费纠纷。对于这类新型的纠纷，传统的线下解决模式基于制度、成本等障碍往往显得不可行或不经济。正如学者所言，当在“信息高速公路”上从事交易的当事人发生纠纷时，如果提供给他们的纠纷解决机制仍是“乡间小路”，显然是不能满足他们的要求（范愉，2002）。在此背景下，借助网络技术解决网络纠纷的新机制—ODR（Oline Aleter Dispute Reslution）应运而生并蓬勃发展。值得注意的是，ODR虽被称为在线的ADR，但其并不是ADR在网络上的简单复制，它必须因应网络纠纷的特点作出相应的变化，而在线调仲就是其中颇具特色的一项新机制。其虽保留了传统调仲结合的调解加裁判的基本内核，但在调仲的主体、程序、实体规则、乃至效力等方面又与传统的调仲结合截然不同，因此称其为在线调仲式机制更为贴切。

在线调仲式机制的新发展

调仲结合在我国并不是一个新兴事物，我国《仲裁法》第51条就规定“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解……调解不成的，应当及时作出裁决”。传统的调仲结合作为仲裁机制的一种变异形态，只是仲裁的辅助手段，而在网络消费纠纷中，在线调仲却扮演着更为独立、重要的角色。这是因为一方面网络消费纠纷的金额通常较小，当事人一般都不愿对纠纷的解决投入过多的时间、精力、财力，低成本、高效率是当事人选择解决途径的优先选项，而仲裁的类诉讼化，使其具有较强的制度刚性，在纠纷解决的成本、效率等方面并不能很好的回应当事人的需求。另一方面单纯的调解也存在明显的弊端。调解虽有中立第三方的参与，但其本质仍是当事人的合意，自身的道德约束与调解失败所可能引发的后续压力是促成当事人接受调解协议的重要因素，而网络消费纠纷各方距离遥远、陌生化、虚拟化的特点，使得以上的因素对于网络纠纷当事人而言相对较弱，因此单纯调解的结果往往是调而不解。在线调仲有效的弥补了单纯调解或仲裁的缺陷，既具有调解成本低廉，程序灵活的优势，又辅之以仲裁必要的裁判刚性，大大提高了纠纷解决的成功率。此外，在线调仲与传统的调仲结合机制比较，还呈现以下的发展特点：

以调解为核心。传统的调仲结合以仲裁为基础平台，以当事人提出仲裁申请作为程序的发端，由仲裁机构在仲裁程序框架内主持调解和仲裁，调解作为仲裁的辅助手段，可以看做是仲裁的前伸。而在线调仲则更倾向以调解为基础平台，第三方的角色定位主要是调解人，纠纷的解决也主要围绕调解展开，仲裁作为调解的必要后盾，可以看做是调解的后续。

机制更加灵活。在传统的调仲结合中，调解与仲裁作为两种性质截然不同的机制，可以结合，但却不能完全的糅合，仲裁的刚性并不因调解的存在而软化。在调解失败后，仲裁仍应适用严格的程序、证据规则和实体法律。相比之下，在线调仲则显现出更大的灵活性，两种机制能够实现更彻底的融合。调解与仲裁之间并没有泾渭分明的界限，调解的过程同时也是仲裁的审理过程，在调解失败后，如果当事人对之前的事实与理由没有修正、补充时，仲裁人就可以直接作出裁判。此外，在证据规则及适用实体法律方面，在线调仲也往往有自身独特的网络法则而无需拘泥于国家法的约束。高度的灵活性难免会使人对在线调仲的程序正义和实体正义产生疑虑，但网络交易纠纷解决程序，在何种程度上符合正当程序的标准，应取决于争议价值的大小及其复杂程度，正当程序应与争议的价值和复杂性相适应，正如美国前任首席大法官沃伦·伯格说：“我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少、精神压力小、比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义”。

机制的效力较弱。不同纠纷解决机制的严谨规范程度直接影响到程序正义、实体正义实现的程度，也与该机制的效力直接挂钩。在线调仲机制高度的灵活性，决定了其不具有传统诉讼或仲裁的强制效力。这体现在一方面程序的强制性较弱，当事人对程序的掌控性更强，在程序进行的各个阶段，当事人都可以退出。另一方面结果的强制性较弱，在线调仲的结果一般都不具有强制执行力，为了确保在线调仲的结果能得以实现，各国主要有两种做法，一是在条件具备时承认该结果具有强制性，如早期的SuqareTrade、NovaForum、BBB的Informal dispute settlement（IDS）机制等，而更普遍的做法是设计各种配套机制，如信赖标章、评价机制等，给当事人施加压力，促使其自觉履行纠纷解决的结果。

网络技术发挥独特作用。第四方（the Fourth Party）概念的提出，改变了人们对网络技术在在线调仲中定位的认识，网络技术扮演的绝不仅是单一被动的媒介角色，而是发挥着更多元积极的作用。它不但打破时间及距离的设限，缩短了行为的时间，提供以前难以想象的服务，例如大量资讯的搜索、储存、整理、交换等，协助调解人及仲裁人，大大提高纠纷解决的效率。甚至可以在一定程度上取代调解人及仲裁人，独立引导纠纷的解决，例如Cybersettle、Settlementonline机制等。

在线调仲的域外经验

西方发达国家的ODR机制起步早、发展快。但主要以单纯的调解或仲裁为基本形式，调仲结合并不是其中的主流。这主要是缘于一方面，较浓厚的程序正义观念导致对调仲结合这种高度自由机制的疑虑，另一方面，国民对纠纷解决的时间、精力、金钱成本等有较高的承受力，对于采用调仲结合降低成本、提高效率并未有迫切的需求。但网络消费利益微小等特点，以及程序正义、公正与效率等观念的演变，也使得近年来各国加大了对调仲结合等自由灵活机制的探索，其中美国BBBOnLine的IDS（Informal Dispute Settlement）机制、加拿大的NovaForum机制是较典型的代表。endprint

（一）美国BBBOnLine的IDS机制

BBBOnLine是由一个著名的实体ADR机构BBB（Better Business Bureau）延伸至线上的解决争端的机制。BBB为网上交易制定了相应的行为规范和纠纷解决准则，电子商户如果愿意接受规范和准则的约束，即可成为其会员，BBB会向其颁发信赖徽章以供消费者识别。一旦发生纠纷，消费者就可以通过BBBOnLine发起申诉，而IDS就是BBBOnLine解决这类纠纷的重要机制。

IDS机制的主要内容包括：

争议一方提出书面申请。BBB将提供一份争议清单，列明争议所在及可能的解决方式，以供争议当事人签名；BBB会指定一个hearing officer（聆讯官）作为解决该纠纷的调解人和仲裁人，如果当事人认为该officer与当事人间有特殊关系而不适宜时，可以在BBB告知后5天内表示拒绝；BBB会安排听证会的时间地点，并提前10天通知当事人。听证会通常以面对面方式进行，但也可以应当事人的要求或BBB的选择，用电话、书面、网络或其他方式进行听证陈述；听证会进行时，双方可陈述各自意见并可向对方提问，当事人可以提供人证与物证（不拘泥于司法程序中的证据规则），如果hearing officer觉得有必要，可要求当事人进一步补充证据。如果hearing officer认为双方均已充分陈述相关证据时，便可以决定结束此程序；hearing officer将对当事人展开调解，当调解无果时，hearing officer会做出其认为公平的决定。该决定可以是暂时的或终局性的，暂时性的决定内容为hearing officer建议当事人采取某些行动，在此情况下，hearing officer仍然有权更改决定，但若是终局裁决，便不得再加以更改；决定形成后，当事人可在规定期限内表示接受或拒绝。超过指定期间未回复视为拒绝，如果当事人均表示接受该决定，便有遵守该决定的义务，除非一方未依决定履行义务或法律另有规定，否则另一方不得对其再提起诉讼。

（二）加拿大的NovaForum机制

NovaForum于2000年6月成立，是一个位于加拿大的ODR，以低廉、高效著称。其个案收费约为2000-5000加币，案件处理周期一般在72小时内，相比于普通诉讼50000加币的收费以及600小时的处理周期，无疑具有明显的比较优势。

NovaForum机制的主要内容包括：当事人于在线填妥申请表格，该表格列明双方当事人以及争议；当事人填好Retainer（关于选择服务内容与付款方式的表格）并签订服务协议，包括选择解决方式、上诉权利、法律顾问的参与等；NovaForum安排双方约定解决会议的时间；如果当事人没有特别约定解决方式，争议将进入调解仲裁混合程序。会议分为两部分，前半段两小时为调解程序，之后便进入仲裁程序，如果解决专家认为有可能成立调解，也可以在彼此同意下延长调解程序一个小时；无论是通过调解解决，亦或通过仲裁解决争议，最终的结果，都可以经法院认可后具有执行力。

我国在线调仲的现状与不足

网络消费近年来在我国迅猛发展，据中国电子商务市场监测数据统计，2012年网络消费的用户达到2.47亿，网络零售市场交易规模已经突破了13000亿，随之衍生的是网络消费纠纷的大幅上升。与国外不同，灵活高效的在线调仲在我国的网络消费纠纷解决体系中扮演着重要角色，其中以淘宝的纠纷解决机制为代表，但同时，我国的在线调仲仍存在诸多从理念到机制的缺陷。

（一）公力救济对社会救济的限制与排斥

以第三方主导的纠纷的解决方式可分为公力救济和社会救济。其中，公力救济是凭借国家公权力对被侵害权利予以救济，主要包括民事诉讼和行政救济。而社会救济则是依靠社会力量来对被侵害权利进行救济，主要包括仲裁和部分调解等。两者相互独立，相辅相成，但长期以来，由于市民社会发育的并不成熟，社会主体的自主性、自治性没有得到充分的尊重，国家公权力并未给社会救济机制更广阔的发展空间，社会救济机制要么因受到国家在机构、人员、经费、活动规则等方面的控制而呈现公权化倾向，例如人民调解、仲裁等。要么则被边缘化，无法得到公权的承认及必要的支持。在线调仲作为一种新兴的纠纷解决机制也属于社会救济的一种。虽然随着网络消费的发展其已成为重要的纠纷解决方式，但尚未引起国家公权的足够关注，这种状态虽使其保留了较纯粹的社会救济的品性，但另一方面也因无法获得公权的支持而制约了自身的发展。例如人民调解和仲裁的繁盛很大程度在于可以通过法院的审查、确认而获得强制执行力的保障，但这都是以其接受严格的法律规范为代价的，而在线调仲却不具有这些要素，调仲的主体、程序及实体规则往往是非法定化的，国家公权对在如此灵活自由背景下所达成结果的正义性存有疑虑，因此调仲的结果即使得到当事人的认可也无法获得法律的保障，对当事人并无强制力，这无疑会削弱当事人选择在线调仲的信心。

（二）在线调仲机构的营运困境

这种困境一方面缘于电子商户对在线调仲的排斥，另一方面也缘于在线调仲机构自身盈利困难，难以为继。网络消费包括B2C和C2C两种模式，在C2C模式中，交易平台的提供者对交易各方有较强管理力，在很大程度上可以左右当事人对纠纷解决方式的选择，因此由其主办或提供支持的在线调仲机构往往运营状况较好，比如我国的淘宝网以及早期与EBAY合作的SQUAR。而在B2C模式中，由于没有外部的压力，电子商户并没有太大的意愿将自己的纠纷交予第三方解决。比如典型的京东商城、卓越亚马逊、当当网等，纠纷的解决以内部的投诉处理为主，这种方式显然难以得到消费者的信任和认可。此外，在线调仲机构也面临生存的压力，在线调仲机构的收入来源可分为三大类：政府补贴、公益赞助、自营收入，自营收入的途径又可分为依案件收费、依会员收费、广告收入等。目前国内的在线调仲机构仍以自负盈亏为主，而由于网络消费金额细小的特点，当发生纠纷时，当事人一般都不愿意再额外支付解决的费用，因此依案件收费的模式存在很大阻碍，较可行的是实行会员收费制，即由电子商户加入会员，缴纳会费，换取在线调仲机构为其提供纠纷解决服务，而私营的在线调仲机构要具有如此大的公信力和号召力是很困难的。例如2004年私营的“中国在线争议解决中心”（www.odr.com.cn）成立，但从开通后的情况看，由于不具有知名度，因此业务量很少，网站基本处于搁置状态（丁颖，2011）。endprint

（三）调仲机构的中立性、公正性、专业性缺乏保证并且救济的效果也相当局限

以淘宝网为例，虽然其作为独立第三方解决消费者和商家的纠纷，但由于其的经营收入主要来源于商家，存在紧密的利益关联，所以它是否能在纠纷中保持客观中立一直颇受质疑。此外，在线调仲机构的民间性，以及纠纷处理程序及实体规则的非法定化，也让人对调仲结果的公正性产生担忧。传统的调解人与仲裁人都有一定的遴选程序和标准，这对调仲质量的保障至关重要。而在线调仲人的素质到现在为止，没有任何监督或认证，这虽是体现了当事人的意思自治，但也不免引发对其程序运作质量及调仲人资格的担心（范愉，2002）。另外，由于缺乏公权的支持，民间性的在线调仲在救济效果上也相当有限。这种有限性一方面体现在其影响力的范围，它们只能在其平台内对交易方的ID、店铺、委托的货款施加一定的强制力，而不能对平台外的人身或财产施加影响力（罗秀兰，2011）。另一方面，在救济的手段上也很有限，淘宝网上对消费者的救济手段主要包括，退货、退款、退邮费、假一赔三等，对商家的救济手段主要是要求消费者付款，救济手段相对简单也是适应对纠纷解决效率的追求，面对庞大的纠纷数量，淘宝网有限的资源决定了其不可能如同诉讼或仲裁般精细严谨，这虽然有其合理性，但也显然不能满足日益多样化的消费纠纷的需要。

（四）在线调仲未与其他机制形成有机整体且缺乏联系互动

ODR作为民间自治性的纠纷解决机制，应比公权内的机制更自由，有更多的创新空间，考察域外较成熟的ODR机制，不难发现多元化、体系化是其共同的重要特点。ODR的服务形式除了传统的调解、仲裁，还包括协商、申诉以及诸多衍生的变异形态等。各种形式间既存在差异，又紧密联系，差异化可以适应不同纠纷的特点，满足当事人的不同需要，而紧密的联系可以实现多种形式间的转化互通，当某种方式无果时，当事人可以及时简便的进入另一解决管道，此外，在线纠纷解决机制作用的充分发挥还需要相应的配套机制，譬如信息披露机制、诚信评价机制、监控机制、执行保障机制等。但在国内，ODR尚处起步阶段，形式较少：主要为内部协商与在线调仲，体系化的整合更是弗论，相关的配套机制仍存在大片空白。

我国在线调仲式机制的发展思路

（一） 强化国家介入的责任

主持者具有足够的公信力和权威是纠纷解决的重要前提，在在线调仲的起步阶段，国家的介入可以缓解民众对网络世界的迷失和不信任，国家作为纠纷解决的象征符号，具有很高的公信力，其倡导的行为对公众的价值取向具有很强的引导作用，同时，还能够提供强有力的权利救济途径，保护因为ODR机构行为而受到损害的当事人。国家介入的方式包括直接与间接两种，作为前者，国家可以牵头组织在线调仲机构，亲自参与到纠纷解决中来，但由于ODR具有社会救济的基本属性，因此学者大多更倾向于通过后者——即间接方式，通过立法、行政、司法等方面进行扶持和监控。在立法层面，国家应为在线调仲确立一系列标准，包括：设立在线调仲网站的资质要求、从业人员的资格、保证在线调仲的中立、公正、高效的程序规则、收费标准、在线调仲网站欺诈、违约、侵权的法律责任等。在行政层面，有关部门应依法对在线调仲机构的运营进行监管，接受当事人的投诉。在司法层面，实现司法与在线调仲的对接，一方面要为因在线调仲机构行为而受到损害的当事人提供司法救济，另一方面也应探索在一定条件下司法对在线调仲结果的承认，保障其得到有效实现。

（二） 消除在线调仲的理论与机制障碍

在理论上，发展在线调仲需要矫正对正义的迷思以及对公权的依赖。正义是多维度的，也是具体化的，很难以某一孤立、抽象的标准判断纠纷解决是否实现了正义。在私权领域，正义与否更多取决于当事人自身的感受。因此，从当事人的角度，应承认当事人的程序主体性，保障其程序选择权，允许其衡量纠纷的实体利益与程序利益后，选择最适合自身需要的程序。此外，正义的实现是需要社会成本的，因此从纠纷解决者的角度，应注重各种纠纷解决资源的合理分配，这种合理分配不仅体现于司法体系内部的程序设计，更应扩展至整个社会的纠纷解决资源，针对不同纠纷的特点设计多元、合理、高效的解决渠道。在机制上，需要为在线调仲提供更多生长的空间和土壤。一方面应在立法上给予其更明确的承认，比如在调解方面，应充实民间调解的形式，为在线调解、律师调解、商会调解等其他民间调解方式提供法律依据，在仲裁方面，许多学者也提出应在我国仲裁法律制度中确立临时仲裁制度，承认中立的、私人纠纷解决企业存在和发展。另一方面，对于在线调仲的结果也应给予必要的公权保障，以强化其效力。

（三）推动在线调仲的规范化并健全其配套保障机制

纠纷解决机制的规范化是确保其结果公正、公信的重要因素，而规范化的程度则与解决结果的强制力呈正比，与当事人在机制中的主导力呈反比，在线调仲既包括当事人合意的调解，也包括第三方的强制裁判，因此，也需要必要的刚性规范。譬如调仲机构与调仲人员的资质、调仲的程序、证据规则、当事人程序权利的保障等，在线调仲在我国尚处于起步阶段，目前在线调仲的规范由在线调仲机构自行规定，这些规范的公正性、合理性仍存在许多问题。此外，在线调仲作为民事纠纷解决的一种渠道，要实现自身的体系化，必须健全相关的配套保障机制，为了确保网络交易的安全、顺畅，某些网络交易平台也已建立了配套的信息披露、诚信评价、执行保障等机制，但这些机制的真实、全面、有效性仍有待提高。除了机制的自洽性之外，在线调仲也应与其他的纠纷解决机制形成良好的衔接与互通，比如作为前引的当事人内部协商机制，以及后续的当事人救济机制等。

参考文献：

1.范愉.ADR原理与实务[M].厦门大学出版社，2002

2.丁颖.在线解决争议方式的发展及其对策[J].云南师范大学学报（哲学社会科学版），2011（6）

3.罗秀兰.网络交易的纠纷解决机制探析—基于民间法与国家法互补的视角[J].河北法学，2010（8）endprint