拾得他人遗忘在ATM机内的银行卡并使用的行为定性

文◎廖天虎 赵列军

拾得他人遗忘在ATM机内的银行卡并使用的行为定性

文◎廖天虎*赵列军**

案名：谢某信用卡诈骗罪案

主题：拾得他人遗忘在ATM机内的银行卡并使用的行为定性

*中国人民大学法学院博士研究生［100872］

**四川省绵阳市中级人民法院法官［621000］

【基本案情】

被告人谢某（女）与其男友王某（另案处理）于2011年3月的一天傍晚，在其居住地某县的一家银行营业网点旁的ATM自动取款机上准备存钱时，被告人谢某发现面前的自动取款机的屏幕上显示 “是否打印凭条”，她马上意识到该ATM自动取款机内有一张未退出的银行卡。于是通过继续查询操作后，谢某发现卡内还有余额10000元，谢某告知了站在后面的男朋友王某，王某予以默认，于是谢某决定取走卡内的钱，分两次各取出2500元，共从该银行卡中取出现金5000元。案发后，谢某及时退还了被害人5000元，当地检察机关以信用卡诈骗罪对谢某提起诉讼。

【争议焦点】

对于本案，一审法院审理后认为，被告人谢某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民的合法财产，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合案件具体情况，判处被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人名币5000元。一审法院判决后，当地检察院提起抗诉。二审法院在审理中认为，被告人谢某违反信用卡［1］管理法规，以非法占有为目的，拾得并冒用他人信用卡，骗取他人财物数额较大，其行为应构成信用卡诈骗罪。一审法院认定谢某的行为构成盗窃罪不当，属于适用法律错误，应予改判。二审法院最后判处被告人谢某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人名币20000元。

【裁判理由之法理评析】

我们认为，结合本案的具体情况，并根据我国现行法律的规定，谢某应构成盗窃罪，本文赞成一审法院的判决。

目前，对于拾得他人信用卡并在ATM机上取款的行为，我国不同的法院作出了不同的定性，这种行为性质相同而定罪多样的乱象使司法人员在处理此类案件时无所适从，也影响到了国家司法的统一性和权威性。但类似案例的不同定性多少受到刑法学界对此种行为定性存在分歧的影响。关于“拾得他人信用卡并使用”的案件定性问题学术界仍然有对立观点，主要表现为是定盗窃罪还是信用卡诈骗罪的争论。虽然刑法学者们已对此进行了比较深入的研究，但是仍未达成共识，目前尚无具有令人信服的观点，因此，有必要对这种行为的定性展开进一步深入的探讨，以消除理论分歧，统一司法适用。

（一）对本案一审和二审裁判依据的评析

2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》（自2008年5月7日施行）明确认为：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第(3)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也将“拾得他人信用卡并使用的”情形归入《刑法》第196条第1款第（3）项所称“冒用他人信用卡”。本案中的二审法院正是依据此规定而改变了一审法院的判决。以信用卡诈骗罪追究拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，实际上是将承认机器可以被骗作为前提条件。关于机器能否被骗，我国刑法理论界存在争论，［2］这种理论上的争论也进而导致了司法实务在定性此种行为时的混乱。按照机器可以被骗的观点立场，如果行为人用非法制造的电话卡拨打电话，且达到一定数额的，就会构成诈骗罪，但是最高人民检察院之前于2003年4月2日作出的 《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中明确指出：“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”可见在这个答复中，最高人民检察院实际上又认为机器不能被骗。最高人民检察院在前后两个答复中关于机器能否别骗的矛盾立场，是对我国传统刑法有关诈骗罪与盗窃罪区别标准在于是否存在自然人被骗后做出处分的理论的颠覆。这也是本案中的一审法院和二审法院在处理案件时，因裁判依据引起冲突而导致的结论差异的原因所在。

（二）对本案犯罪构成要素的分析

1．从客观的构成要素来分析谢某的犯罪行为

首先，根据我们的生活常识，对于信用卡的所有人来讲，其遗忘在自动柜员机插卡口的信用卡，是因一时疏忽大意，应当属于遗忘物。信用卡的所有人一旦想起信用卡还在ATM机内时，通常便会立即返回自动柜员机处取回，这种情形与在其他地方拾得他人遗失的信用卡是有区别的，这也是本案情形的特殊之处。

其次，ATM机发挥的是一个现金保管库的功能，只要持卡人插入合法有效的信用卡并输入正确的密码即可在限定的额度内进行使用。因此在ATM机上插卡并输入密码取款的行为，与在密码保险柜里输入密码窃取财物的行为性质就很类似，应当定性为盗窃行为。［3］一般认为，盗窃与诈骗的重要区别就在于：盗窃是直接拿走他人占有的财物，而诈骗是经他人交付后拿走财物。本案中的被告人谢某拾得他人遗忘的银行卡时，不需要输入密码，便可返回ATM的操作界面，继续从ATM机内提取现金，应当类似于在密码保险柜里输入密码窃取财物的行为。就本案而言，被告人谢某既没有伪造身份，也没有“欺骗”银行设置的操纵系统，实质上，人对机器直接作用的目的和结果所指向的是机器背后的人和人之间的关系而非人和机器之间的关系。［4］换言之，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，但由于银行没有过错，自然不必承担法律责任，因此应直接将其现金损失转嫁给持卡人。

最后，冒用他人信用卡，指行为人擅自以持卡人的名义，使用自己无权使用的他人的信用卡。［5］质言之，“冒用”应体现出行为人假借或顶替他人的行为。行为人拾得处于ATM机内且正在运行的储蓄卡而直接从ATM机上提取现金，这种情形是由于持卡人的疏忽大意所造成的，对于行为人而言充其量属于一种客观条件，并不是一个包含行为人具有欺骗主观意识的行为。而且信用卡诈骗罪在客观构造上，必须具备信用卡诈骗和取得财物两个行为。而利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款，行为人至始至终只实施了单纯的非法获取他人款项的行为，不符合信用卡诈骗罪的行为构造。本案中被告人谢某只是一种“顺手牵羊”的行为，不属于冒用他人信用卡，也就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。相反，本案中的被害人因为疏忽大意而未将银行卡从操作系统退出，拾卡人谢某可以直接对卡内的账面金额通过继续操作后取款、转账或支付等，被告人谢某的行为完全符合盗窃罪的秘密窃取的客观构成要素特征。

2.从主观的构成要素来分析谢某的犯罪行为

被告人谢某提取他人遗忘在ATM机内的银行卡里的现金，应该是受外部条件诱惑而临时产生的贪利思想。如果定性为信用卡诈骗罪，被告人谢某就应是实施了虚构事实或隐瞒真相的行为，并导致被害人错误地处分了自己的财产。然而本案具有其特殊之处，即被告人谢某面临的情形是，由于银行卡的所有人未完成最后一步的退卡操作程序，因此她当时不需要采用任何技术手段或伪造其他条件，只须按照ATM机的操作流程的提示，即可取出被害人遗忘在ATM机内的银行卡里的金额。因此，本案中被告人谢某并无欺骗的故意，谢某应是基于突然的“诱惑”而产生“贪利”的想法，利用失主遗忘在ATM机内的银行卡恶意取款，主观上自认为不会被发现，秘密窃取他人财物，所以本案中的被告人谢某的主观方面更符合盗窃罪的主观构成要素特征。

（三）本案中两种罪名的定罪数额区分

我国刑法中设有罪量因素，只有犯罪数额达到一定量的标准才构成犯罪，因此个罪一般都规定了具体的追诉标准。就信用卡诈骗罪而言，2010年5月7日，最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第54条规定：使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的，应当予以立案追诉，即信用卡诈骗罪的最低追诉标准为5000元。而有关盗窃罪的立案追诉标准则是1998年3月17日起施行的由最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”，即应当立案追诉。结合本案涉及的犯罪数额分析，被告人谢某的犯罪数额达到了5000元，刚好符合信用卡诈骗罪的立案追诉的最低标准。但如若本案中的被告人谢某只从这张遗忘的银行卡中提取了4900元，按照二审法院的适用法律标准，谢某由于牵涉的犯罪金额尚未达到信用卡诈骗罪的追诉标准，将只能作无罪处理。通过上述规定的信用卡诈骗罪和盗窃罪的追诉标准的比较可知，盗窃罪的追诉标准要低于信用卡诈骗罪。具体到本案中，按照一审法院的适用标准，将能合理处理这种使用信用卡且可能构成犯罪但尚未达到诈骗罪规定的数额较大的情形。

注释：

［1］根据2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法中的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中的银行卡自然包含在信用卡中，由于我国刑法中只规定了信用卡，因此这里的信用卡实际就是指银行卡。

［2］关于机器能否被骗，学界多有争论，但目前尚无定论，较有代表性的观点具体可参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期和张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期。

［3］参见蔡新苗：《对拾卡使用司法解释的几点意见》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第2期。

［4］参见高国其：《机器诈骗犯罪浅议》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

［5］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第425页。