中美博弈天平上的海权砝码

撰文/闵森

中美博弈天平上的海权砝码

撰文/闵森

中美两国于2012 年10月底重启了“双边投资协定”（BIT）的谈判。2014年，在上海举行的第11轮谈判中，中美双方第一次正式开始进入实质性文本谈判，并取得了积极进展。国与国之间制定“双边投资协定”，其目的是限制东道国的主权，以保护外来投资者的权利，是关于一方要保护的人在对方领土上应该享有什么权利的约定。这种约定的缔约双方相互承担着保护对方国民在本国境内投资行为的义务，是双方国际贸易与投资交往频繁密切的一种体现。

中国是2014年国际投资的首选地，而美国是中国外资最大的来源地之一。至2013年底，中美双向投资额累计已经超过了1000亿美元。仅上年度，美国对华实际投入外资金额就达33.53亿美元，同比增长7.13%。据最新调查显示，大多数美国企业认为，中国的战略地位更加重要，计划在未来几年内扩大在华的业务。可见，时至目前，中国仍然是美国企业重要的盈利中心。但同时，随着经济增速放缓，加之中国公司变得越来越富有竞争力，美国在华企业的利润开始呈现下滑趋势，投资者担心遭遇带有歧视性的产业政策等风险，希望通过政府间承诺为外资企业继续提供具有吸引力的经营环境。

2012年4月22日，美国政府在1982年、1994年和2004年三个双边投资协定版本基础上，修订公布了 2012年版“双边投资协定”的示范文本。美国目前与42个国家签订了双边投资协定，同时与10多个国家在其自由贸易与投资协定中签订了双边投资条款。这些协定和条款都是以其双边投资协定范本为基础进行谈判和签订的。美国在公布双边投资协定新范本时明确表示：国际投资是美国经济发展、创造就业机会和出口的重要推动力。这个新范本需要帮助奥巴马政府实现几个重要目标，其中包括美国公司将从达到一定规范水平的外国市场中获益；为促使美国的经济伙伴履行国际义务提供有效的机制等内容。

双边投资协定范本支持美国为促进经济强劲增长而承担的战略性国际义务，使当美国公司在竞争美国之外的全球95%消费市场时，确保其得到有力的法律保护。出于明确对有关投资争端的管辖权的划分，2012版美国“双边投资协定”修改了关于“境内”概念的描述，并专门对缔约国的海洋权益予以述及，同意认可缔约国在其领海及遵循诸如《联合国海洋法公约》等国际惯例规定的领海外区域行使主权和管辖权。而善用中美双边投资谈判中的海权砝码，或许将对中国当前日益严峻的海洋权益问题寻求到一种值得尝试的有益之路。

作为中国海洋划界的重要法律依据，我国政府1958年发布的《关于领海的声明》，90年代相继发布的《领海及毗连区法》《领海基线的声明》《专署经济区和大陆架法》以及近年来发布的《海岛保护法》《关于钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的声明》早早明确了中国的海权主张。同样作为维护海洋权益的国际法基础，1996年中国批准生效的《联合国海洋法公约》第83条第3款规定，在大陆架划界协议达成之前，“有关各国应基于谅解和合作的精神，尽一切努力做出实际性的临时安排。这种临时性安排应不妨害最后界限的规定”。而一旦两国就划界达成一致，双方所协议进行的共同开发，随即演变成两国合作开发边境资源的合同，就不再具有临时性了。

基于这种共识，中国就当前海上形势所提出的两国在争议海域共同开发，这一做法也正是《联合国海洋法公约》中有关“临时安排”的具体体现。在共同开发区划定之前，已被争议一方依照本国法律给予授权的开发者，其在共同开发区内所进行的勘探或开采资源等活动，是享有特许权利的，这称作既存权。可以说，承认这种权利的合法性，是争议各方实现共同开发的重要条件，但争议海域的资源毕竟不属于先入一方所独有，所以其他争议方是有权要求分享此间收益的，只是享有既存权一方的确先期付出了勘探风险和开发成本，分利同时要求参与获利各方同时分担风险和费用，这并不违背共同开发的初衷。

在新一轮海洋蓝色圈地运动中，中国所主张的海洋权益正在遭遇周边很多国家的冲击。中国对东海大陆架主张的法律基础是自然延伸原则，日韩东海大陆架共同开发协议第23条第1款则提出，日本是等距离中间线原则；中国不承认西沙有主权争议，越南对西沙、部分中沙、南沙提出了主权要求；中国不承认黄岩岛存在主权争议，菲律宾对中沙的黄岩岛和南沙提出主权要求……在东海、南海，针对菲律宾、日本等国的维权行动也愈发如火如荼。

此外，国界的勘定往往难以兼顾地质构造对资源开发的影响。海上划界过程中出现单一地质构造跨越边界两侧的情况实属正常。也就是说，原本处于一个统一单元内的油气储藏虽然被从空间上人为地分划给两方，但油气资源在地质构造内实际是一体的，其流动性并不受抽象国界的约束，这很可能会造成一方在本国区域内钻井开采，最终一并将属于另一方的油气资源抽取殆尽。

在美国法中，在单一地质构造中的油气资源采取的是“捕获规则”——一块土地的所有权人对其土地上钻井产生的油气拥有所有权，即使该部分油气可能被证明是从相邻土地中迁移而来的。

2008年6月中日达成的《关于东海共同开发的谅解》规定将东海北部双方中间线附近大约2600平方千米的海域划为共同开发区，双方将在其中选择一致同意的地点进行共同开发，双方将通过具体协商尽快达成双边协议。基于当时特定的外交权衡，中方在上述谅解中做出了重大让步——议定的共同开发区完全位于中方一侧，甚至延伸到没有争议的中间线西侧。此谅解规定在中方已经承担了春晓气田所有开发风险，日方没有承担任何勘探开发费用的前提下，日本企业可以根据中国法律参股春晓气田的开发。因撞船和日方购买钓鱼岛导致上述共同开发协议谈判搁浅，日方抗议中方向春晓气田运输设备，声称这违反了中方先让步的共同开发共识。

此时，如果借用中美双边投资博弈中，美国2012年版协定新范本的思维，假设经中国政府同意，中美合资公司在钓鱼岛12海里领海范围内捕鱼，或者中美合资公司在日本与中国有争议的东海海域、在越南、菲律宾与中国有争议的南海海域开采石油，根据中美双边投资协定，上述中美合资项目是否应该得到中美双边投资协定条约的保护？

或许，海权砝码的置入，在双边博弈中已值得成为一个备受关注的内容，而对这样一个颇为棘手的命题，经济活动中已习惯了强势的美国将会做何反应？（责编：金希）