融资的法律问题

口述/李朝应

融资基本的法律过程，可以分为五个阶段：

第一，前期接触，签署意向。意向书方面，列了很多的条款，要怎样投钱，怎么保密。但是对于大家来说，最关注的条款是估值。意向文件条款是比较简约的，不代表投资人会同意，真正生效的通常只有保密条款和独家期。

第二，尽职调查、决策依据。一般有意向书之后才能进行更深入的尽职调查，这是一个验证的过程。投资人会请自己的律师看尽职调查，创业者的律师也要做尽职调查，是为了更好地了解公司，也是为了下一步出法律意见做准备。

第三，综合考虑，确定架构。市场上常见的融资架构包括境内直接投资和海外架构。早期的互联网项目，海外基金愿意投的比较多，因为他们在美国上市可能性高一些，往往是海外架构。搭建什么样的架构，最重要的是考虑融什么样的资，准备在哪儿上市。

第四，谈判协议，签署合同。这个合同说起来很复杂，其实很简单。跟小学写作文一样，人物、时间、地点、事件。要强调一点，有海外很常见的条款，在国内的公司法下是不好实现的，比如说广受关注的对赌条款，上市的时候证监会可能不认可。

第五，办理交割。在打钱之前还会有一些交割的前提条件，要一一满足。比如说中外合资的，要审批，还有视频网站要拿到视频执照。要注意，一旦交易了，表明投资人是你的股东，你要经常看一看这些合同，再也不能像以前那样自己随便拍板了。

境内直接投资架构，只需遵循公司法即可。境外融资架构牵扯到政府审批等因素，分为合资和离岸两种架构。合资企业又分为合资和合资合作两种。中国的合资或者合作企业是没有股东会的，一定要注意。在融资的时候，经常犯一个小错误，以为我占80%的股份，可以不在乎董事会。实际上如果董事会失去控制了，就失去公司的控制了，因为没有股东会，董事会就是公司的最高决策机构。

另外，还有境外离岸投资架构，最常见的有两种：一种是外商独资企业架构，采用直接控制的模式。另一种是VIE（协议控制）结构，或者新浪模式，其标准框架是在境外，如开曼群岛设立离岸控股公司，然后以离岸控股公司的名义在香港设立一家全资子公司，并以该全资子公司在内地成立一家外商投资企业，该外商投资企业以协议而非直接投资形式间接控制内资公司，从而达到合并内资公司财务报表的目的。腾讯、盛大、百度、新浪、搜狐、网易、优酷、唯品会，都是用的这个模式。这种架构可以避开针对外资的管制，还有的是为了减少重组的成本和税收。但这种模式需要国家外汇管理局和商务部“75号文”和“10号令”的审批，当初世纪佳缘上市的时候，因为75号文没办好推迟上市。值得注意的是，VIE架构并不意味着在国内少交税，开曼只是空壳。

——整理/张九陆