论音乐传播中的刑法保护论音乐传播中的刑法保护

徐玲

[摘要]音乐是用有组织的音响或其间穿插的寂静，主要通过非预约性的方式来表达人们思想感情、反映现实生活的一种艺术。音乐传播是指有关音乐信息的传递或音乐系统的运行。音乐作品是著作权制度下的重要客体之一。音乐著作权是知识产权的一种。音乐在传播过程中，不仅要受到著作权法、民法、行政法的保护，还要受到刑法的保护。这种保护最强有力，也是最后一道法治防线。当音乐作品的元素介入到注册商标、专利、商业秘密领域时，如符合相关犯罪的构成要件，行为人有可能触犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等。音乐传播过程中主要涉及的犯罪是侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，此二罪具备法定的构成要件。

[关键词]音乐；音乐传播；侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪

[中图分类号]G25[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）43-0188-03

行为人侵害音乐作品人的合法权益，轻者追究民事责任或行政责任，重者追究刑事责任，可对其定罪判刑。以刑罚的方法保护音乐作品人的合法权益，是对音乐作品合法传播最有力的保护，也是最严厉的一道法治防线。本文旨在研究音乐作品在传播中的刑法保护问题，诚望专家学者不吝赐教。

1音乐、音乐作品及其传播

音乐是艺术，她是反映现实生活情感的一种艺术，英文名称叫Music，法文名称叫 Musique。何谓音乐？不同学者对音乐所下的定义不同。根据《现代汉语词典》解释，音乐是指“用有组织的乐音来表达人们思想感情、反映现实生活的一种艺术。它最基本的要素是节奏和旋律。分为声乐和器乐两大门类。”[1]但有学者不赞同这种解释。笔者将音乐定义为：“用有组织的音响或其间穿插的寂静，主要通过非预约性的方式来表达人们思想感情、反映现实生活的一种艺术称之为音乐。”[2]

音乐作品是著作权制度下的重要客体之一。根据《中华人民共和国著作权法（2010年修正）》（以下简称《著作权法》）第2条和第3条的规定，只要是中国公民个人和法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照《著作权法》都享有著作权。该法所称的作品包括音乐作品。根据《著作权法》规定的内容，我国著作权法所保护的音乐作品，是指中国公民、法人或者其他组织不论是否发表、在音乐艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的智力成果。

传播，是指社会信息的传递或社会信息系统的运行。顾名思义，音乐传播是指有关音乐信息的传递或音乐系统的运行。“音乐传播”这一简单的组合术语流行已久，它是与音乐的存在紧密相关的社会行为。从人类音乐诞生的那一刻起，音乐传播就是一种具有强烈社会性的文化传播行为。

根据我国现行《著作权法》第48条的规定，音乐在传播过程中，不仅要受到著作权法、民法、行政法的保护，还要受到刑法的保护。刑法保护是对音乐著作权最强有力的保护，也是最后一道法治防线。

2侵犯音乐著作权可能涉及的有关罪名

音乐著作权是知识产权的一种，前者是后者的下位概念。当音乐作品的元素介入到注册商标、专利、商业秘密领域时，如符合相关犯罪的构成要件，行为人有可能触犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等。根据我国《著作权法》第48条的规定以及我国刑法第217条、第218条的规定，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是涉及侵犯音乐著作权犯罪的主要罪名。

3关于侵犯著作权罪

根据刑法第217条的规定，以营利为目的，未经音乐著作权人许可，复制发行其音乐作品的或出版他人享有音乐作品专有出版权的图书的，或者未经音乐录音录像制作者许可，复制发行其制作的音乐录音录像的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可以构成侵犯著作权罪。

实践中，侵犯音乐著作权的违法行为是否认定为犯罪，需要考察该行为是否具备刑法第217条所规定的侵犯著作权罪的犯罪构成要件，具体要件如下。

31关于本罪的主体要件

根据刑法第217条、第220条和刑法总则关于自然人犯罪主体的规定，侵犯音乐著作权犯罪的主体有自然人主体，即年满16周岁、具有相应刑事责任能力的人，以及单位主体，即包括法人和非法人组织。

凡是年满16周岁、具有相应刑事责任能力的自然人均可成为侵犯著作权罪的犯罪主体，但实际上，实施本罪的自然人犯罪主体包括个体工商户和个人合伙。笔者认为，是否从事个体工商户，或者是否属于个人合伙，并非认定自然人是否系本罪犯罪主体的标准。任何具备相应刑事责任能力的人，只要以营利为目的侵犯音乐著作权，情节严重，本罪都可以成立。

根据刑法第30条、第31条的规定，单位可以成为本罪的主体。这里讲的单位，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，是否具有独立的法人资格，并不影响其构成本罪。另外，根据刑法第220条的规定，单位成立本罪，也要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。应当强调的是，在单位犯罪的情况下，直接负责的主管人员和其他直接责任人员并不是犯罪主体，这些直接责任人员之所以承担刑事责任，理论上认为是基于连带责任的原则。所谓直接负责的主管人员和其他直接责任人员，指以单位名义决策实施违法犯罪行为并具体负责实施该行为的工作人员，而单位中对上述直接负责的人员监管不严的其他主管人员则不构成上述犯罪。

32关于本罪的主观要件

根据刑法第217条和第15条第2款的规定，侵犯著作权罪在主观上是故意且只能直接故意，其主观方面包含有犯罪目的，即“以营利为目的”。行为人以营利为目的，实施刑法第217条规定的犯罪构成行为，违法数额较大或者有其他严重情节的，可构成本罪。

（1）主观目的。有论者认为“以营利为目的”与“以牟利为目的”没有很大区别。笔者认为，仅从词义上来看，“营”与“牟”包含有谋取、谋求的意思，但“牟”字仅有此意义，而“营”字除此含义外，还有筹划、管理等经营的含义。在认定侵犯音乐著作权犯罪时，需要研究行为人是否是通过民事侵权方式从事经营活动而谋取经济利益，凡是通过将侵权音乐作品提供给他人来换取经济利益的，一般都表明行为人主观上具有营利的目的。[9]另外，根据“两高”和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《侵犯知识产权刑事案件适用意见》）第10条的规定，除销售外，以在他人音乐作品中刊登收费广告、捆绑第三方音乐作品等方式直接或者间接收取费用；通过信息网络传播他人音乐作品，或者利用他人上传的侵权音乐作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用；以会员制方式通过信息网络传播他人音乐作品，收取会员注册费或者其他费用等利用他人音乐作品牟利的，可以认定为“以营利为目的”。

（2）犯罪故意。本罪的主观方面表现为直接犯罪故意，即行为人明知自己经营行为严重侵犯他人的音乐的著作权利，为了谋取经济利益而有意实施该行为。从认识因素上来看，行为人知晓自己没有得到音乐的著作权人许可，认识到自己制作或者出售的是他人享有著作权的音乐作品等。在意志因素上，行为人希望通过自己侵犯他人音乐作品权的行为来获取经济利益。

33关于本罪的客观要件

根据刑法第217条的规定，未经著作权人许可，复制发行音乐作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的构成犯罪。

（1）未经著作权利人许可或者同意。对于被许可人擅自许可他人使用的，如果被许可人企图谋取经济利益，当然属于“未经许可”侵犯音乐作品权的犯罪行为，如果其没有获取经济利益的企图，则不属于侵犯音乐作品权的犯罪行为。

（2）复制发行音乐作品。“复制”是指，将他人享有音乐作品权的作品从整体或绝大部分上印制在一定的物体上。

“发行”是出版行业的一个专用术语，原指通过整个发行过程，使报刊的出版和发行紧密地衔接起来。《现代汉语词典》将发行解释为批发，即和零售对称，指生产者之间、生产者与商品经营者之间或商品经营者之间进行的商品交易活动。不管是按照专业的角度还是根据词典的解释来确定刑法第217条所提及的发行，都存在不足。笔者主张，“发行”的本质表现为通过复制他人具有著作权的音乐作品，并将这些作品提供给他人并收取费用来谋取经济利益，其具体形式如何并不影响犯罪的成立。根据《侵犯知识产权刑事案件适用意见》第12条的规定，“复制发行”就是指通过将他人享有著作权的音乐作品的内容制作为特定物品或者电子资料，提供给不特定的人，以换取经济收益的行为。

（3）违法所得数额较大或者有其他严重情节。最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月17日）（以下简称《审理非法出版物刑事案件解释》）第2条规定，如果个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上，属于“违法所得数额较大”；如果因侵犯音乐著作权曾经两次被追究刑事责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条规定的侵犯著作权犯罪行为，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上，造成其他严重后果的，属于“有其他严重情节”。

根据最高法院、最高检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日起施行）（以下简称《办理侵犯知识产权刑事案件解释》）第5条规定，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；非法经营数额在5万元以上的，复制品数量合计在1000张（份）等，属于“有其他严重情节”。该解释明显降低了起刑点数额，而且删去了两年内多次侵犯著作权成立犯罪的规定，增加规定以复制品数量为定罪标准。最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日发布）（以下简称《办理侵犯知识产权刑事案件解释（二）》）第1条对上述规定做了改动，降低了相关数额，即复制品数量合计在500张（份）以的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”。其他相关规定没有变动，仍然具有法律约束力。

最高检察院、公安部2008年6月25日印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》〔公通字（2008）36号〕（以下简称《公安管辖刑事案件立案标准（一）》）第26条规定，以营利为目的，未经音乐著作权人许可，复制、发行音乐作品违法所得数额3万元以上或者非法经营数额5万元以上，或者数量合计500张（份）以上的，应予立案追诉。按照后法优于前法的原则，此追诉标准属于“违法所得数额较大”。“有其他严重情节”的标准仍应按照《办理侵犯知识产权刑事案件解释（二）》第1条的规定。

34关于本罪的客体要件

应当明确两个问题：①本罪侵犯的是具体的市场经济秩序。②本罪违背了平等竞争的市场经济秩序。侵犯著作权罪在本质上违背了市场经济平等竞争的精神，本罪的客体系破坏和侵犯平等市场主体依法利用著作权利进行平等市场竞争的经济秩序。

关于本罪的犯罪的对象。根据刑法第217条的规定，未经著作权人许可，复制、发行的音乐作品，以及出版他人享有专有出版权的音乐图书和未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的音乐录音录像，可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象。

4关于销售侵权复制品罪

根据刑法第218条的规定，以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，如果违法所得数额巨大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，销售明知是侵犯他人音乐著作权的复制品，如果是以营利为目的，而且违法所得数额巨大，其相关行为可以构成销售侵权复制品罪。

41关于本罪的主体要件

根据刑法第217条、第220条和刑法总则关于自然人犯罪主体的规定，销售侵权复制品罪的犯罪主体特征与侵犯著作权罪的犯罪特征一样，即年满16周岁、具有相应刑事责任能力的自然人和单位，单位主体既包括法人，也包括非法人组织。

42关于本罪的主观要件

销售侵权复制品罪的主观要件是故意，同时要具备以营利为目的条件。根据刑法217条的规定，行为人须“明知”其所销售的是侵权音乐作品复制品，才能构成本罪。由此可见，本罪的主观方面不仅包括“以营利为目的”，而且要有刑法第14条规定故意中“明知”内容和刑法第217条规定的“明知”内容，即行为人不但明知其行为会发生危害社会的后果，还需要明知其销售的物品为“侵权音乐作品的复制品”。

43关于本罪的客观要件

本罪在客观要件上表现为销售侵权复制品，而且违法所得数额巨大。

（1）本罪的销售方式多种多样。所谓销售是指，出售或者倒卖侵权复制品的行为。销售方式既可是批发，也可是零售；既可面向社会公众销售，也可面向本单位内部人员销售；既可是自己购买后再销售，也可是帮助别人代销。

（2）本罪的“销售”行为不同于“出租”。本罪的“销售”行为不同于“出租”的理由有二：一是，销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害上也是有差别的。二是，《著作权法》第11条分别规定了出租权与发行权。销售行为包含于发行的行为之中，而出租是与发行并列规定。可见，将出租侵权复制品的行为视为销售侵权复制品的行为缺少法律依据。

（3）关于“违法所得数额巨大”的含义在司法实务界和学术界认识不一。《审理非法出版物刑事案件解释》第17条第2款规定，该解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。这是目前唯一对“违法所得数额”含义进行的司法解释。

关于“数额巨大”有如下三个规定：（1）《审理非法出版物刑事案件解释》第4条规定，如果个人违法所得数额达到10万元以上，单位违法所得数额达到50万元以上，属于“违法所得数额巨大”。该司法解释出台后，学术界和实务界普遍认为，违法所得数额巨大的标准过高，对销售侵权复制品罪的起刑点过高，不利于打击侵犯著作的犯罪行为。（2）《办理侵犯知识产权刑事案件解释》第6条、第15条规定，如果个人违法所得数额达到10万元以上，单位违法所得数额达到30万元以上，就属于“违法所得数额巨大”，提高了单位犯罪销售侵权复制品罪的起刑点。（3）《公安管辖刑事案件立案标准（一）》第27条规定，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，如果是以营利为目的，而且违法所得数额在10万元以上，或者违法所得数额虽未达到10万元以上，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上的应予立案追诉。按照后法优于前法的原则，此追诉标准属于“违法所得数额较巨大”的最新标准。这一标准适用于个人犯罪，也适用于单位犯罪。显而易见，这一标准降低了起刑点，加大了打击力度。

44关于本罪的客体要件

本罪的客体如同侵犯著作权罪的客体一样，在本质上违背了市场经济平等竞争的精神，破坏和侵犯了平等市场主体依法利用著作权利进行平等市场竞争的经济秩序。

关于犯罪对象。根据刑法第218条和第217条的规定，行为人明知系未经著作权人许可复制的音乐作品，以及出版他人享有专有出版权的音乐图书复制品，或者未经录音录像制作者许可，复制、发行其制作的音乐录音录像的复制品，而加以销售，且具有营利的目的，这些复制品就可以成为销售侵犯复制品罪的犯罪对象。

参考文献：

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典[M].5版北京：商务印书馆，2005：1624

[2]肖鉴铮音乐究竟是什么？[J].交响西安音乐学院学报，1995（1）.