商业银行理财产品的法律性质与监管路径探析

2014-04-29高薇

商业2.0 2014年12期

中图分类号：F832 文献标识码：A

一、商业银行理财产品的含义

商业银行理财产品，本质上是一种以吸引资金为目的，由商业银行发行的针对特定目标投资者开发设计并销售的资金组合类投资方式。①简言之，商业银行理财产品是指投资者购买商业银行理财产品，以此授权银行管理投资资金，并且通过合同形式约定银行与投资人双方收益与风险承担等问题。

二、商业银行理财产品法律性质问题

商业银行理财产品种类繁多，名目各异，但对于商业银行理财产品法律性质的界定方面，学界存在较大争议，争议焦点集中在信托说与委托说的争论上。

（一）信托说

非保证收益理财产品有保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。

在非保证收益理财产品中，非保本浮动收益理财产品的特点在于银行要保持理财资金的高度独立，自始至终要对理财资金进行全封闭单独管理，无论理财产品发行期限是否相同，每一期理财产品都必须独立核算，防止资金混同情况的发生，且为了使投资者能够行使查询的权利，银行应当及时发布并更新投资情况。在理财产品到期后，银行应当核算出产品的投资损益，向投资者说明情况，确定其享有的分红或应当承担的亏损。在这个理财过程中，可以看到理财产品业务一直处于银行表外，并不与银行资金发生混同，投资者不需承担银行自身的信用风险。《中华人民共和国信托法》第二条明确规定了信托的概念，在非保本浮动收益类理财产品中，投资者出于对银行的信任，将自有资金委托银行进行管理处分，由银行按照投资者自有意愿，但却以银行自身名义进行投资活动，以此获取相应的收益。以上特点符合信托法律关系的构成要件，因此可以说非保本浮动收益类理财产品在本质上是信托法律关系的代表。

保本浮动收益类理财产品与非保本浮动收益类理财产品在资金运作方式上基本相同，不同之处在于，此类理财产品中，银行需对投资者本金承担风险，银行须在产品到期时承担全部责任，即使出现亏损情况，银行也必须向投资者返还本金。在该种情况下，银行一方面充当着受托人的角色，另一方面又充当保证人的角色，银行为此种产品提供保证，从而确保投资者不必承担因投资失败而导致的本金亏损风险。不难看出，保本浮动收益类理财产品可视为一种有保证的信托法律关系。

（二）委托说

持委托代理法律关系观点的学者认为，根据《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》第2条，②商业银行在代客境外理财过程中能够接受个人或机构客户的委托，根据个人或机构客户授权对客户账户进行管理、操作以及代理客户进行相关投资活动，在此过程中，所有投资风险完全由客户自行承担。这种代客境外理财业务属于委托代理关系，这种法律关系的特点在于代理人以委托人名义管理或处分财产，该财产为委托人所有，委托人可随时对该财产主张权利，且委托人可随时向代理人发出代理意见或变更代理人而无需事前通知，代理人应当服从。此外，在《办法》第九条关于综合理财服务的规定中，③如果银行与投资者双方约定投资收益和风险损失完全由客户自行承担，那么这种约定下的综合理财服务也完全符合委托代理关系的特点，即资产完全归投资者所有，投资者可随时主张权利，银行仅作为代理人管理、操作投资活动，投资者作为委托人可随时解除对代理人的委托，并且投资者完全自行承担所有投资风险。更有学者认为，不仅《办法》第九条有明确的规定，而且《办法》第十条也表明，理财产品具有委托的特点，从本质上属于理财服务。

三、商业银行理财产品的监管现状

（一）分业监管机制下的监管真空

我国银行业、证券业、保险业以及其他金融机构都纷纷推出名目各异的理财业务，我国目前实行分业监管机制，对于不同市场主体推出同样性质的理财产品，监管主体却因此各不相同，这就造成了监管标准和监管效果的不同，且各监管主体对同种类理财产品的监管问题缺乏有效的沟通协调机制，造成了标准不一、效果各异的局面，给理财产品市场带来混乱。理财产品的运营是证券市场的范畴，应当由证监会负责监管，而事实上，对于当前银行发行的理财产品，仍是由银监会负责监管。银监会规定的监管手段主要包括信息披露、资本充足率以及现场监管等，这些手段并不能有效防范信托类理财产品的运营风险，银监会也无法根据其监管指标判断产品风险，这就形成了监管真空，给银行理财产品逃脱法律监管制造了机会。

（二）监管措施、法律责任规定有待细化、落实

1.风险揭示问题

风险揭示问题作为预防理财产品风险的最核心措施，银监会一直高度关注，并做出了严格细致的监管规定。但银行在实践中并不注意遵守相关规定，且经常发生风险提示不足的情况，引发投资者诉讼。投资者在利益受损的同时，银行也不得不为此付出较大司法成本。这些问题主要包括：（1）对产品风险做出诱惑性、承诺性或误导性描述；（2）描述语言过于专业，产品说明过于简化，造成产品风险抽象、模糊；（3）风险提示条款缺乏显著性，使投资者较难在认购协议或产品说明书中发现；（4）使用间接引用型表述，而不将风险记载于认购协议书或产品说明书中，或将各风险条款分散于协议各处，有意淡化产品风险；（5）只在最终的认购协议或产品说明中对产品风险作适当提示，或以口头承诺的方式作出虚假担保，而理财产品的宣传材料中对产品风险却只字不提，误导客户。以上这些流于形式的风险揭示，使得银监会规定的风險揭示义务无法得到落实，投资者无法知悉理财产品风险状况，并可能造成较大损失。

2.宣传和销售环节的问题

银行理财产品业务作为商业银行的主流业务之一，然而在这过程中，由于缺乏合规意识和银行内部的有效监督机制，各大银行在利益的驱使下，容易发生很多操作风险，主要包括：（1）工作人员随意口头承诺，有意掩饰产品风险并夸大预期收益，甚至在与认购协议、产品说明书约定相违背的情况下擅自对客户做出承诺；（2）宣传材料与最终签署的法律文件不一致，可能引发客户投诉；（3）宣传材料中，对产品内容描述过于专业难懂，或者客户自身有理解障碍，但银行销售人员并未进行进一步解释或采取措施消除分歧。实践中发生的纠纷大多缘于银行在宣传和销售环节上的不当操作，银行应对此高度重视。

3.客户知情权问题

银行发行的理财产品都存在不同程度的法律风险，尤其对于以委托合同为基础的委托型理财产品、附带银行保本的理财产品和附带保证收益的理財产品而言，④其法律风险必须为客户知晓才能避免盲目投资带来的损失。同样，与客户知情权相对应的是银行的信息披露义务，虽然银监会 2011 年下发的《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《销售管理办法》）中明确规定了银行有义务向客户解释风险和信息披露。但对于不同理财产品的信息披露的标准时限缺乏更为细致的规定。实践中比较典型的问题有：（1）产品说明书中对于投资去向约定模糊甚至不做约定，使客户无从了解产品运营情况。（2）刻意隐藏影响收益指标和风险的因素，有意回避对投资产品背景、市场主体资信状况和其他对产品收益有较大影响的利率、汇率及相关因素的说明。（3）在对投资标的的描述上含糊其词，缺乏具体特征描述，客户无法知晓确定的投资标的。（4）缺乏对投资标的收益预期、支付方式等信息的披露机制。银率网数据显示，2012 年 11 月到期的银行理财产品共计 2283 款，其中仅有 1262 款产品公布了到期收益率。⑤

4.“资金池”运作方式聚集风险

资金池运作方式可能导致风险集中爆发。一般情况下，投资资金与投资标的是相互对应的，在发行理财产品时，银行有义务向投资者明确介绍相关产品资金的具体投向，并且对产品的净值信息进行定期披露，每只理财产品都有独立的管理机制和核算机制。而“资金池”的运作模式则可看做多笔资金集合与多个投资标的之间的对应，即把不同理财产品所募集的资金放到同一个“资金池”中统一运作，再由银行针对“资金池”将资金投入多个投资对象组成的组合当中，包括股票、货币市场工具、债券、信贷资产等。“资产池”模式也暴露出不少问题：（1）投资者无法知悉自己所投资金究竟对应那种投资资产，无法建立投资信心。（2）不同理财产品期限不同，“资金池”模式下，只能在前期产品到期时由资金池新进入的资金来进行偿还，一旦产品新发量不能弥补前期偿还量，则此种“期限错配”可能导致银行在某一时点形成资金缺口，影响银行资产流动性，甚至引发系统性金融风险。面对上述问题，监管机构采取了限制发行和强化销售管理阶段信息披露的措施，短期内这类产品将受到一定限制，但未来监管机构还应在投向范围、运行流程、销售管理、信息披露等方面继续对“资金池”类产品进行规范，加快构建风险管理体系。⑥

四、具体监管措施的细化建议

（一）风险揭示以及宣传销售环节应严格遵守规定，加强内控

对于风险揭示和销售、宣传环节上的问题，应严格按照《销售管理办法》第三章关于销售宣传文本管理、第六章关于理财产品销售管理和第七章关于销售人员管理的规定，通过客观的直接性描述对投资者进行产品风险介绍，对于收益承诺等采用严格的书面形式，且销售人员需恪守勤勉义务，不得有欺诈、隐瞒情形的发生。同时应加强对违反上述规定行为的处罚力度，并根据上述办法第七章的规定，建立健全银行销售内控制度，以防止风险揭示不足甚至欺诈投资者等行为的发生。

（二）明确界定理财产品交易结构

对于理财产品资金投向的问题，虽然不能仅因为理财产品与一些非银行领域的指标挂钩就得出银行在从事非银行业务的结论，但也有必要对理财产品的交易结构进行明确的界定，以防止银行将投资者资金投入到法律法规禁止的领域。为此应在理财产品资金筹集的管理以及用途上做出明确规定，同时建立内部系统严格区分银行自有财产和投资者理财资产。

（三）落实《销售管理办法》规定，保护客户知情权，严格履行信息披露义务

商业银行应严格按照《销售管理办法》第三章第十九条至第二十二条的规定对投资者进行信息披露工作。除上述明确规定之外，投资者也可与银行就信息披露具体条款约定更为细致的条款。而作为商业银行，应当在与投资者签订理财合同之后，自觉履行信息披露义务，本着为投资者资产负责的态度及时揭示产品风险。风险揭示可体现在缔约前和缔约后两个阶段。缔约前商业银行应当主动对投资者的风险承受能力以及风险偏好等因素进行评测，根据测评结果指引投资者自主抉择；缔约后则应及时反映风险变动情况，主要包括以短信、电邮等形式及时向投资者提供资产账单等情况。

（四）分类管理，建立资金池风险防控机制

对于资金池问题，监管机构一方面限制产品一对多的运作方式，另一方面要求在销售管理方面加强对理财产品资产类型配置比的相关信息披露义务。针对一些理财产品不能单独核算的问题，监管机构则应加强市场风险方面的管控力度，密切关注利率风险、市场风险和流动性风险，由风险管理部门开展相应的压力测试，按公允价格做好对理财资金投资资产的客观估值及验证，并根据压力测试结果在三个月内进行整改。⑦同时，有必要构建系统的科学的风险管理体系，有效隔离银行表内资产与表外资产业务风险，对不同类型理财产品进行分账经营、分类管理，建立风险预防机制，强化风险防控。

（五）加强对理财产品发行主体和理财资产管理主体的资格限制

一方面对发行不同种类理财产品的银行设定不同的具体标准，以发挥报告制的“审批”作用。对从事保本浮动收益和固定收益理财产品的银行，应当从总资产、净资产和未清偿余额占净资产的比例三个方面作出限制；而对于发行非保本浮动收益类理财产品的银行，应当对其是否具备理财能力和考察其以往的理财业绩作出严格的要求。⑧另一方面则是对银行从事理财业务的人员进行资格限制。在国外，只有获得 CFP资格的人员才能从事个人理财业务，而我国持有 CFP 证书的确是凤毛麟角，理财人员的先天缺陷，是限制商业银行个人理财业务进一步发展的关键因素。⑨因此，对于从事理财产品业务的管理人员应当具有严格的标准和资格认证制度；此外，理财产品管理人员还应当负有注意义务，对此可参照国外对于基金管理人注意义务的规定。对于银行理财产品的管理人员则可参照上述基金管理人注意义务的规定，管理人员在作出运营决策时，必须为了投资者的利益，以适当的方式并尽合理的注意履行职责，以此保护投资者的财产不受到人为操作因素的损失。

参考文献：

[1]胡云祥：《商业银行理财产品性質与理财行为矛盾分析》，上海金融，2006第9期。

[2]刘荣：《商业银行个人理财业务中存在的问题及对策》，浙江金融，2007年第 5 期。

[3]潘修平、王卫国：《商业银行理财产品若干法律问题探讨》，现代法学，2009年第 4 期。

[4]朱小川：《浅析金融商品的法律要点》，上海金融， 2010年第2期。

[5]陈大钢：《中国信托法与信托制度创新》，立信会计出版社2004年3月版。

[6]郭雳：《中国银行业创新与发展的法律思考》，北京大学出版社2006年版。

[7]王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版。

[8]“第三方理财监管空白亟待填补”，中国证券报，2012年12月21日。

[9]“银行理财产品暴露多重问题，亟需规范监管”，经济参考报，2013年1月1日。

[10]“监管风暴升级：银行理财产品发行趋于谨慎”，金融时报，2013年3月4日。

注解：