我国工伤保险替代模式的构建设想

谭树顺

【摘 要】工伤事故与第三人侵权竞合而给劳动者造成损害的案件近年来频繁发生，作为受害者这类事故发生后劳动者最关心的即是如何快捷的得到充分的赔偿。而由于我国现阶段法律尚不完善，对于这一竞合事故发生后究竟如何处理的规定并不明确，这就造成了在不同地区可能出现不同的判决并且劳动者所获赔偿也有较大的差距。针对这一问题在未来的制度构建中我们是应当采取何种模式？是兼得模式、补充模式亦或是替代模式呢？这是我国法律制度在完善过程中所面临的一个难题。我们应当在充分进行理论研究的基础上做出广泛的讨论，首先在理论上回答这一问题进而为我国今后的法律制度的完善提供支撑。

【关键词】工伤；第三人侵权；替代模式；竞合

一、在处理工伤事故与第三人侵权竞合时的法律模式

在现代化的工业社会中工伤是一个沉重而又无法回避的话题。劳动者的权益受损后当然有权请求损害赔偿，对劳动者合法权益进行救济无疑也是侵权责任法的使命之一。在早期尚无工伤保险概念时，在工伤事故发生后当事人多是根据侵权责任法的规定来获得救济。但是这种救济方式存在着先天性的不足，如劳动者需要承担举证责任来证明加害方的过错、诉讼程漫长而不确定、维权成本高昂，这些因素都阻却碍了劳动者及时获得赔偿，另外在诉讼中过错相抵作为法律一般原则的使用也会使劳动者所获赔偿大打折扣。当工伤事故与第三人侵权竞合时应当如何处理更是侵权责任法面临的重大课题，正是基于侵权责任法的这些不足，随着经济与社会的发展，国家为了保证劳动者在工伤事故发生后得到及时的救济而设立了一种特殊的保险制度即工伤保险制度。工伤保险是指劳动者在工作或法定的特殊情况下发生意外事故或因职业性有害因素危害而负伤（或患职业病）、致残、死亡时对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。i当工伤事故与第三人侵权经核实应当如何处理？劳动者是否可以同时获得工伤保险给付与损害赔偿？亦或是只能有工伤保险机构进行赔偿呢？为了解决这些问题国外立法例中出现了四种法律模式，即选择模式、兼得模式、补充模式和替代模式。下面分述之。

（一）选择模式

该模式是指在工伤事故案件同时符合普通侵权要件和工伤保险给付的条件时，受害人只能在工伤保险赔偿和普通人身损害赔偿之间择一受偿，即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿，二者相互排斥，不能同时受偿。ii英国及英联邦国家在20世纪50年代之前一度采用这一模式。该模式的特点是在工伤保险给付与人身损害赔偿二者之间劳动者有权根据自身情况进行选择，具有较高的自主性。但是该模式也有其固有缺陷，从表面上看劳动者享有自主权可以自由选择但是在实践中劳动者选择人身损害赔偿时往往面临举证不能的风险和过错相抵的原则，这些因素都有可能使劳动者无法获得充分赔偿。

（二）兼得模式

这一模式亦称相加模式，是指在工伤事故发生后，劳动者可以同时请求获得工伤保险给付和人身损害赔償，从而使其权利获得充分的保障和救济。当今世界只有少数国家采用此模式，英国是其中的典型代表。英国1948年出台了新的《国民保险法》，该法废止了之前施行的选择模式。该法规定，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可以请领五年内伤害及残废给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加的强大压力而制定的，主要理由是劳工本身须负担近半数之保险费。iii但是它违背了工伤保险创设的目的——减轻雇主责任并使责任社会化。这有可能加重用人单位的经济负担同时也可能使第三人深陷于赔偿义务之中，而劳动者则可能因其收到损害而获得巨大的经济利益，这也违背了“任何人不因其受害而获益”的法律准则。

（三）补充模式

该模式是指在发生工伤事故后，劳动者可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿金或保险金总额不得超过其实际遭受的损害。iv目前日本、智利两国是采用此种模式的代表国家。一方面劳动者可以得到充分的赔偿，另一方面又可以避免劳动者获得不必要的利益。王泽鉴教授认为，该模式既避免了受害人获得双份利益，节约了有限的社会资源，又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律的惩戒和预防功能。但是这一模式也存在一定的缺陷，最显著的缺点就是低效率，受害人为了获得充分的救济往往需要开启两个不同的救济程序，既增加了求偿难度又浪费了本已紧缺的司法资源。

（四）替代模式

替代模式又称免除模式，即以工伤保险赔偿作为唯一选择。在工伤事故符合法定要件时，劳动者仅能够请求工伤保险机构为工伤保险给付而无权请求实侵权人履行侵权行为之债。这一模式完全免除了侵权人的民事赔偿责任而由工伤保险给付替代之。德国、挪威、法国、瑞士等国即采用此模式，其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主因侵权行为法的规定请求损害赔偿。”这一模式的利弊是十分明显的，具体将在下文讨论。

二、替代模式的利弊分析

（一）替代模式的优点

1.赔偿额比较稳固，赔偿程序比较快捷

在工伤保险事故与第三人侵权竞合时，受害人的早期治疗费用必然较高，在这一情况下受害人最关心的就是如何及时获得赔偿以保证他的治疗与生活。诉讼因其程序的繁琐和不确定的风险当然不是首选。这时替代模式可以充分发挥其优势，由于劳动者无权向致害人提起诉讼也就无需担心诉讼时效等问题只需要按照《工伤保险条例》规定进行相关鉴定。我国的工伤认定期间较短、程序明确、标准确定，这使劳动者可以及时获得赔偿而不是受累于“迟来的正义”

2.替代模式保证了劳动者在案件发生后，适用相同的法律，获得相当的赔偿

无论是补充模式或是兼得模式，诉讼都是当事人获得人身损害赔偿的必经程序。由于法律制度本身可能出现法条竞合的情况，因此极有可能在类似案件中因依据不同法律规定而产生不同的处理结果，劳动者获得的赔偿也可能不同，另外我国现在对充分赔偿没有明确的标准完全依赖于法官的自由裁量权，在审判过程中也有可能出现法官滥用自由裁量权的情况，这些都有可能损害劳动者的合法权益。替代模式在可以有效解决这一问题。替代模式排除了劳动者与第三人进行诉讼的可能，劳动者的损失会依据国家统一制定的法律法规进行认定并按照相同的标准进行赔偿。这样劳动者损失的填补程度基本相当，有效地避免了因程序公平而导致实体不公的情况的出现，降低了社会矛盾发生的可能性。

3.替代模式有效地避免了用人单位和第三人责任的扩大

在出现工伤事故与第三人侵权竞合的案件时，替代模式将其一律认定为工伤事故，这样用人单位只要履行了缴纳工伤保险费的义务后就可以不再承担工伤事故发生后的赔偿责任，对劳动者的赔偿义务统一由工伤保险机构承担，这种责任社会化的作法大大降低了用人单位在工伤事故出现后的责任。如果用人单位未按法律规定为劳动者缴纳工伤保险其本身属于有过错，在工伤事故发生后由用人单位按照法律的规定承担责任亦不为过。对于第三人而言其面临的工伤保险机构的追偿是一次性的，而不是多次的，如因其行为给劳动者造成的一些损害在多年后才被发现行为人在多年后还是需要承担民事责任，而在替代模式下则不然，其只要按照法律规定接受工伤保险机构的追偿后责任即告完结，避免了多次受诉以及赔偿额较高的风险。

（二）替代模式的缺点

替代模式的缺点概括起来主要有两点：第一，现阶段的工伤保险制度不能保证受害人的损失得到充分赔偿。我国工伤保险给付的数额偏低且范围比较窄，如对财产损失和精神损失不予赔偿，尤其是我国现阶段尚属发展中国家行列，社会保障仍处于较低的水平，单纯依赖工伤保险无法使受害人得到完全的赔偿。而侵权责任法奉行完全赔偿原则，有多大损失即有多少赔偿，其赔偿范围和额度较高。第二，替代模式不利于对工伤事故的预防和制裁，而侵权责任法本身具有教育与惩戒功能可预防和减少工伤事故的发生。雇主在按法律规定支付保险金后期其赔偿责任即告免除，发生工伤事故后不必考虑是否要受到道德上的不利评价，从而丧失了法律的制裁功能；同时，雇主在支付保险金后很可能在工伤预防方面持消极态度，从而丧失了对工伤事故一般的预防功能。

三、构建我国工伤保险替代模式的相关建议

如前所述我国现在还没有明确规定在工伤事故与第三人侵权发生竞合时具体应当采用哪种模式，而是将这一问题交给了法官，由法官在实务中依其自由裁量权进行解决。随着社会的发展类似问题将会反复出现，完全依靠自由裁量权无法解决全部问题还有可能出现法官滥用职权的可能，因此在今后的立法中我们应当确定一种模式作为解决类似问题的方法。我认为替代模式是今后的主流模式并且我国已经在立法中进行了部分有益的尝试因此这一模式也应当是我国的选择。为了构建替代模式我们需要对现有的制度进行改进，具体而言主要有以下几个方面。

（一）构建替代模式应当遵循的原则

构建替代模式，其主要目的是为了保护劳动者的合法权益受到及时和有效的保障，同时也是防止用人单位和第三人的责任扩大化承担非理性的责任。因此在构建替代模式时同时应当确立一些特殊的原则，主要包括以下几个原则

1.充分赔偿原则

在侵权责任法理论中赔偿一般都要求全面赔偿，而这一原则在工伤赔偿中则不适用，全面赔偿主要是为了有效填补受害人所受损失，其要求相对较低，而充分赔偿原则有着更高层次的要求，其不仅要求赔偿义务人赔偿劳动者依法应当获得的赔偿还应当保证在赔偿后劳动者的物质生活水平不因工伤事故有大幅度的降低。因此就这一层面而言，在替代模式下的赔偿范围不仅包括人身损害的赔偿还应当包括财产损失的赔偿以及部分情况下的精神损害赔偿。只有这样才能使劳动者的权益损失得到充分填补，使劳动者不致因工伤事故的发生而衣食无着。

2.适用法律一致，获得赔偿水平相当原则

无论是补充模式还是兼得模式，看似他们对劳动者的保障更加充分，但是由于在诉讼中适用的法律不同，法官依自由裁量权所作出的判决也就不相同，这就导致了在类似的工伤事故受到类似损害的劳动者可能获得的赔偿不尽相同的情况，甚至还会出现“同命不同价”的情况。这些情况的出现既不利于保护劳动者的合法权益也不利于社会的安定，因此为了保证公平，我们应当在工伤事故发生后适用相同的法律，适用统一的程序和赔偿标准，尽量杜绝因适用法律不同或法官自由裁量权的滥用而损害劳动者利益的情况出现。

（二）提高工伤保险给付水平，扩大赔偿范围

目前我国的工伤保险给付水平相对较低，一般而言只包括医疗费用、伤残赔偿金，伤残津贴等内容，基本属于对于人身损害的赔偿而对于财产损失和精神损失则一概回避。在现行的制度下劳动者可以向第三人就工伤保险给付不足的部分求偿，而在替代模式下由于否定了劳动者对第三人的赔偿请求权以现在的工伤保险给付水平明显是过低了，不能做到充分赔偿和保证劳动者及受其供养的人的生活水平基本不变的原则。因此在未来的制度设计中，我们应当将对劳动者的财产损失和精神损失的赔偿纳入到工伤保险给付的范畴中。有关对于劳动者的财产损失的赔偿应当具体分析，如果受损失的财产不属于劳动者所有而是用人单位所有那么工伤保险基金并不负责对此类财产损失的赔偿，用人单位可以向致害人请求赔偿。如果受损的财产属于劳动者所有那么这一部分损失应当有工伤保险基金负责赔偿，在实际操作中应当设置必要的限制并且在赔偿钱明晰受损财产的价值。第二，工伤保险属于互助性质的保险，其基金的来源渠道相对较少，筹措难度比较大而且数量有限，如果对于价值巨大的财产全部赔偿则很可能在短时间内造成工伤保险基金的迅速消耗并且破坏工伤保险费以收定支、收支平衡的原则，不利于对其他出险劳动者的保护。至于因工伤事故造成的劳动者的精神损害的赔偿则应当更加慎重，应当设置较多的限制，且其赔偿额应当限制在较低的水平。一般而言工伤保险基金只对两类事故进行精神损害进行赔偿，即因工伤事故造成的肢体离断无法进行再植的情况和工伤事故造成的劳动者某写特殊能力的丧失的情况。

（三）在工伤事故与第三人侵权竞合的情况下赋予工伤保险机构追偿权

如果劳动者的损害单纯是由工伤事故造成的那么工伤保险机构在为工伤保险给付后当然没有追偿权否则就失去了工伤保险将责任社会化的意义，而当损害结果存在竞合的情况下工伤保险机构是否有权向第三人追偿呢？答案当然是肯定的。让工伤保险基金享有对第三人的追偿权，以免第三人的责任落空，让一个侵权行为人逍遥于法律责任之外。这样做也有利于充实工伤保险基金，进而提高给付水平v。在工伤保险机构行使追偿权具体应当适用何种法律的规定呢？我认为应当按照《侵权责任法》的规定进行赔偿。原因有二：首先，第三人因其行为而给劳动者造成的损害根本而言还是一个侵权行为只不过是因为在替代模式下法律规定将其作为工伤事故进行处理，对于第三人而言其侵权行为的性质与其他人所为的侵权行为不存在本质上的区别，如果因为事故的竞合就要求第三人赔偿工伤保险机构所支付的全部赔偿金则可能造成对于第三人的不公平，其责任过分扩大，会使人人自危；其次工伤保险制度是一种社会保障制度，而社会保障制度一个明显的特征就是责任社会化，如果工伤保险机构在行使追偿权时要求第三人赔偿全部的工伤保险赔偿金则违背了责任社会化的准则，而将责任全部转嫁于第三人之上，这与不实行工伤保险制度无异，因此工伤保险机构在行使其追偿权时只能要求第三人按《侵权责任法》的规定承担侵权责任。

（四）替代模式的例外——劳动者对商业人身保险仍然享有求偿权

在实行替代模式后，劳动者丧失了对于第三人的损害赔偿请求权，而在用人单位或劳动者购买了商业人身保险的情况下出现了工伤事故的情况应当如何处理呢？劳动者是否有权要求商业保险机构赔偿其所受损失呢？答案也是肯定的，劳动者当然可以享有商业人身保险的赔偿而不论其是否获得了工伤保险给付。原因在于，商业人身保险具有商業保险性质，投保人在享受商业保险给付之前已经按照保险合同支付了保费，只要符合保险合同规定的条件劳动者当然有权利要求商业保险机构赔偿其损失，这并不违背替代模式的初衷。而用人单位为劳动者购买的商业人身保险应当属于一种福利亦应按照这一办法进行处理。

结 语

综上所述，在工伤事故与第三人侵权发生竞合时，我们首先应当保护的是劳动者的合法权益，从这一角度出发替代模式因其赔偿的快捷性和标准的稳固性而具有天然的优势，因此应当是我国未来制度设计的选择。另外，替代模式也可以有效的防止用人单位或者第三人承担不理性的责任，防止他们的责任扩大化，有利于社会的安定和刺激经济活动主体积极参与到经济活动者去。替代模式不是一蹴而就就可以建立的，我们应当逐渐推入，不可急功近利，在工伤保险给付的水平稳步提高、赔偿项目逐渐充实后，工伤保险给付已经足以填补劳动者所受损失时我们再正式确立替代模式，使劳动者的合法权益得到更加完善的保护。

注释：

i 郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京大学出版社，2004.

ii 张新宝.工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学，2007（2）.

iii 吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].商法研究，2003（3）.

iv张新宝.工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学，2007（2）.

v张新宝.工伤保险赔偿请求权与人身损害赔偿请求权的关系[J].中国法学，2007（2）.