从权力来源看土地征收权配置改革

刘燕铟

摘要权力性质及其来源，才是决定权力如何配置和行使的根本依据。回归权力的本原，才能找到真正制约权力的途径和方式。因此有必要从权利与权力的关系出发，对土地征收权的来源、性质进行梳理，在此基础上，对土地征收权的配置进行改革。土地征收权来自于人民赋予国家的在公共利益的前提下对土地资源进行支配的权利，应重新设定征地申请人的范围，回收征地申请权，并结合农用地转用审批权的配置改革下放土地征收权到地方人民政府，在审批环节引入公众参与机制共同认定公共利益项目，同时，改革征地强制执行的主体，完善司法救济程序。

关键词土地征收权；权力来源；权力配置

中图分类号S28文献标识码A文章编号0517-6611（2014）21-07208-04

The Power Disposition Reformation of Land Expropriation Seeing from the Source of Power

LIU Yanyin（School of Public Administration， South China University of Technology， Guangzhou， Guangdong 510640）

AbstractThe nature and source of power is the fundamental basis for determining power configuration and implementation. Starting from the relationship between right and power， the source and property of land expropriation power was reviewed， on the basis of analyzing the fundamental problems， the configuration of land expropriation power was reformed. Land expropriation power is from the power that people confer to government to administrate the land on the premise of public interest. Therefore， some countermeasures should be taken， such as redefining the range of applicant， withdrawing peoples application right of starting land expropriation， transferring expropriation power to lower government， introducing public participating mechanism to the public interest identifying link and changing the compulsory execution subject.

Key wordsLand expropriation power； Source of power； Power disposition

土地征收行为几乎存在于世界上每个国家，我国仍处在城市化、工业化较快发展的时期，而且存在城乡二元体制，土地征收是支撑城市化发展、筹集基础设施建设资金的一大“功臣”，对我国的经济发展起着举足轻重的作用。然而，土地征收权作为一项国家公权力，在其被行使的过程中，却存在着很多的问题，其中最突出的是对集体土地所有权与公民财产权的侵害，当前土地强制征收事件频频发生，有些甚至酿成惨剧。几十年来的土地征收问题及其制度改革，成为众多学者的研究焦点，公共利益的界定、征地制度沿革、征地补偿标准、农民被征地前后生活水平的差异等已被广泛研究[1-5]，提出了颇有益处的建议，但少有学者从土地征收权本身的性质和来源进行研究。回顾我国土地征收历史，不断有通过立法对土地征收制度进行改革，包括征收范围、审批权限、补偿标准和执行程序等，但征地带来的侵权问题和各种社会问题依然存在，只是随着社会的进步，被征地农民的维权意识逐渐增强，维权的成功率也有所提高。

是否土地征收的审批权限不断上收、征收的程序极尽严格和按部就班就能使得土地征收步入顺利和谐、公正公益的状态呢？似乎不是。笔者认为，对土地征收权的性质、来源进行充分的认识，并对此权力进行合理的配置，才能从根本上达到相对满意的社会效果。

1土地征收权的性质和来源

1.1土地征收权的性质土地征收是国家为了公共利益，把农民集体所有的土地强制性转变为国家所有，并给予适当补偿的行为。土地征收权就是这种国家为了公共利益把农民集体所有的土地转变为国家所有的权力。

我國宪法与法律规定，有权实行土地征收的主体是国家，因此毫无疑问，土地征收权是一项国家权力，是公权力。但由于国家是一个抽象的主体，国家的事务必须要靠具体的机关组织与个人代理，国家的权力也由这些机关和个人代表国家行使，于是产生了政府及其公务员。现行的土地征收规范中，申请者为政府，审批者是政府，执行者也是政府（除了强制征收时候需要人民法院），因此，在实际操作中，大都认为政府拥有土地征收的权力，于是部分学者把土地征收权定义为行政权力。

然而，笔者认为此观点应有所斟酌，在特殊情况下，立法机关可以通过立法直接行使土地征收权，把某些集体所有或私有的土地直接通过立法形式征为国有。如在我国成立之初，国家土地所有权形成的方式，除了没收帝国主义、封建主义和官僚资本主义所有的土地以外，还有直接通过法律规定直接形成的对土地的国家所有权，此时立法机关确实行使了土地征收权，但非一般的行政权。又如遇到强拆强征的情况，必须由人民法院裁决执行，而非行政机关，这时人民法院行使的也的确是土地征收权，但也非一般行政权。因此，不能单一地认定土地征收权就是一项行政权力，只能说是一项国家公权力。

1.2土地征收权的来源研究土地征收权的来源是对其进行合理配置并有效制约的基础前提，只有正确认识国家土地征收权的来源，才能通过合理配置权力达到公平与效率的平衡，并寻找到制约权力的途径。

1.2.1西方权力民授论。封建社会的“君权神授论”、“祖传世袭说”在当今现代社会显然已经站不住脚，在具有现代意义的法制社会里，国家权力来源的理论基础是“权力民授论”。格老秀斯的古典自然法学观点、洛克的分权理论、孟德斯鸠的“三权分立”学说以及卢梭的社会契约论，都对西方的“权力民授论”作出了巨大的贡献，它们主张一个共同的观点——人民是国家权力的来源，国家权力是保护公民权益和管理公共事务、提供公共服务的工具。美国政治家托马斯·杰弗逊宣称：“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉”[6]。

那么人民的权利从何而来？社会契约论认为人生而有权利，即“天赋人权”，人民为了保护和实现自我的自然权利，也为了公共安全与和谐，通过“社会契约”自愿放弃、让渡一部分权利，从而形成国家权力[7]。“天赋人权”这一唯心主义的观点也许不可取，辩证唯物主义的观点认为人民的权利是阶级斗争的结果，是社会历史发展到一定阶段的产物。我国是人民民主专政的社会主义国家，政治理论基础是马克思主义的理论，赞同辩证唯物主义的观点，国家权力应是源于处于统治阶级的人民。

1.2.2权利与权力的关系。明确了国家权力源自人民后，还需要理清权利与权力的关系。权利是经过社会权衡、协调和界定并受到保护的利益；权力是专为社会各主体权衡、协调和界定利益之力。权力的出现是源于协调、确认和实现民众权利的需要，是根据民众意愿产生的，那么民众权利便是公共机关权力的本原，公共机关权力的原始和最终拥有者是社会民众。权力为权利而设、而作用，权利又是对利益分配关系的一种处置及处置结果，所以，利益乃权利之本，权利乃权力之本[8]。

权力源于权利，但权利和权力是对等的、共存的。没有权力的权利，是虚无的，是未经过衡量和界定的利益，不能称之为权利；没有权利的权力，更是失去依托，非真正受公认的权力，而是一种滥用的不当之力[8]。

土地征收权是国家权力，往往人们在谈论其时会忽略了权与利的对等原则，忽略了国家也有权利——对某些国土资源进行配置和利用的权利，当然这个权利是有边界的，是经过社会公众协调、确认并最终通过法律进行界定、限制和保护的。我国是公有制国家，资源国有等于是人民共有的，但如果每个人都行使这个征地权，一来盲目行使权力会侵害到集体和私人的财产安全，二来个人无法统筹协调整体利益，而个人利益与国家利益是共存亡的。因此，人们把公共利益考虑情况下的土地资源的处置权让渡出来，授予国家，形成国家的土地征收权，旨在授权国家运用土地征收权协调各主体的土地所有权、使用权等利益，从而实现国家公共利益。

土地征收权的行使，是国家土地所有权的伸张及农民集体土地所有权的限制，这体现了在公共利益与私人或集体利益在同一块土地利用上无法兼顾时，国家彰显其终极土地所有权，而此终极所有权的来源也应是人民公认的出于公共利益前提下授予国家支配土地资源的权利。

安徽农业科学2014年2土地征收权的配置

厘清土地征收权的来源使得人们明确国家土地征收权来自于国家对土地资源的支配、利用与处置的权利，而国家对土地资源的支配权来自于人民让渡并授予国家的社会公认的那部分土地资源支配权利。目前土地征收权的行使产生了各种社会问题，归根到底是没有真正根据权力来源以及权利与权力的关系合理配置土地征收权，从而影响到国家权力的制约效果，容易形成权力与权利的背离和异化，发生滥用权力的行为。该研究从土地征收程序出发，把土地征收权分为申请、审批和执行3个阶段，并对这3个阶段的土地征收申请权、审批权和执行权进行权力配置的重构。

2.1土地征收权现行配置存在的问题

2.1.1申请人范围看似小，实则大。1998年以前，我国的土地征收申请人可以是国家机关单位、企事业单位等，但从1998年之后，土地征收的名义申请人只能是政府，从申请人的范围看，貌似很小，很具有边界性，但并非如此。在如今“公共利益”界定不明确的情况下，政府以其名义可以为所有行业的单位申请征收土地，其实际征收范围是十分宽泛的。以政府为名义申请人，在审批的时候，就不容易对申请人的公益性进行一系列严格的审核，貌似政府希望的建设事业就是公共利益的范围内，这显然是不对的。

从权利与权力的角度看，权力来源于权利，政府所拥有的权力来源于其支配土地资源的权利，而这权利最终来源人民，人民视乎政府能否在公众界定范围内行使权力的情况做出继续授予或是收回一部分权利的决定也是合情合理的。

2.1.2审批权限划分不妥当。纵观我国的征地改革历史可以發现，土地征收的审批权不断上收，直到现在征地审批权收归国务院和省级（直辖市）人民政府所有，目的是为了防止耕地的快速流失。但由于征地项目繁多以及人力物力的限制，国务院和省级政府总不能对项目作详细的实质性考察，根据地方提交的纸质材料作判断，难以做到具体情况具体分析。而且，我国以土地性质和涉及的土地面积大小来划分征地审批权，显得机械性的同时存在很大的漏洞，“上有政策，下有对策”，地方政府往往把大面积的征地项目分成若干个小面积的项目以规避国务院的审批。

土地征收与农用地转用审批关系密切，征地涉及农用地的必须先办理农用地审批。农用地转用审批是一项规划性审批，是为有序实施土地利用规划、城市规划而作的审批，但从这点似乎可以看出国家把关注点放在了征地对农用地、耕地的侵占上，而非公共利益的衡量上。

审批程序方面也未引入公众参与机制，公益性质模糊或非公益性的征地项目，公众却没有发言权。很多政府经营性储备项目征收土地，公众也对未来土地的利用方向缺乏知情权，国家的土地征收权源于人民权利，却产生了严重的背离与异化现象。

2.1.3由人民法院执行强征任务有所失当。由政府行政机关或其相应的职能部门来承担土地征收的具体执行工作是大多数人认可的，但在强制执行方面，为了避免政府在征地的过程中滥用手中的权利侵害老百姓的利益而让人民法院来执行强拆强征的任务，这又有不妥之处。人民法院作为司法机关，应是站在公平正义的角度，为民众提供土地征收过程中的司法救济，对行政强拆进行制约和裁决，现在反而成为了强制征收的执行者，有碍法院以独立于征地事务之外的身份对征地事件进行公正的实质性审查和裁决。如果征地拆迁缺乏了实质性的正义，依旧会存在不合理强拆事件，而当中造成的利益冲突和矛盾将矛头直指人民法院，那么，就缺乏一个公正的裁决者。

2.2土地征收权配置的重构

2.2.1土地征收申请权的配置。对国家权力的制约，最根本的一种方式是社会民众对国家机关的权利的限定，因为国家机关的权力所依存的基础是它们的权利。对于土地征收权的制约亦是这样，既然政府没有把人民授予的征地权力在公共利益的范围内运用好，那么人民就应该回收一部分权力。很多资本主义国家的土地征收申请人不限于政府，例如加拿大不列颠哥伦比亚省规定，征收申请人是包括政府在内的根据法律授权有权提出申请的任何人；美国德克萨斯州将征收权授予了该州的某个地区、拥有征收权的公司、依法设立的灌溉、水资源改良或水电资源控制区；德国的征收申请人不仅仅包括从事公共事业的组织，如政府机构、自来水厂、电厂和学校等，还包括其活动有益于公众福利的其他私法人，如私营发电企业等[9]。因此，实际需地人可以作为土地征收的申请人，而不仅仅是政府，但前提条件都必须是为了公共利益。

我国的土地征收申请权，可以考虑配置给教科文卫的管理部门、公共事业组织或从事公益事业的企业和私人，考虑到我国正处于经济发展、城市化发展的重要时期，不能完全扼杀经济发展类的征地，因此，可以把对推动地区就业有巨大贡献、有重大经济发展和社会效益的经营类企业也列入征地申请人的范围内。这样的权力配置，可以加强对征地申请人的公益性质的审查，缩小征地范围，把明显不符合公共利益标准的征地项目排除在外，避免政府以自己的名义为了一般的经济发展或自身利益来征收农民集体的土地，使土地征收更符合法律规定。

对于实际申请人的范围，应由法律作明确规定，申请人范围的规定，采用概括列举法。首先，在主要法律法规上对土地征收申请人范围作出概括，改变政府垄断的局面；第二，在法律或具体法规中列举出明确符合标准的申请人名单，包括各级和各种党政机关、事业单位、提供公共服务的社会团体和提供公共服务的企业；第三，对于有重大贡献的经营性企业的定义，可以编制资格指标体系，指标包括就业岗位数、税收额、产业科技水平、环保级别等，赋予符合标准的企业拟申请征地的权利，同时，还要列举出明确不符合标准的经营性建设项目或相關标准界限。

2.2.2土地征收审批权配置。既然重新设定了征收申请权人，并对公共利益进行了更详细的界定，土地征收的审批权还是应该赋予给行政机关，但需要在原有制度和权力划分上进行一些改革。

首先，合理配置土地征收审批权，适度下放权力到地方政府。我国土地征收的审批涉及两个关键问题：一是是否占用农用地，尤其是耕地和基本农田；二是是否符合公共利益的需要。因此，应结合农用地转用审批来配置征地审批权。由于涉及农用地转用的征地项目，必须先办理农用地转用手续，根据我国耕地方面国情，为保障粮食安全，考虑上收农用地转用审批权到国务院，由国务院下达全国在一个周期内（可以是半年或一年）的农用地转用指标，然后由省级政府制定详细的转用规划，下达给各级政府。在周期期末时，由省级政府和国务院对各级政府的耕地占补平衡工作进行考核，考核不合格则严肃追究地方政府行政首长的责任，并在下个周期内不得拥有农用地转用指标。在这种制度设计下，可下放征收审批权到市级人民政府，市级人民政府可在农用地转用指标范围内进行征地审批，从而提高征地效率；另外，通过严格的责任追究制度，促使地方补充被占用的耕地，并依法开展土地征收工作。

其次，为了防止地方政府在审批中对征地项目公益性的忽略，在遇到公共利益模糊边界的项目时，必须引入公众参与机制，这里的公众包括被征收土地的农民集体成员，申请方与被征地方充分协调讨论并对项目的具体情况进行详细论证和实质性审查后，在公众投票会议上通过的才能通过审批，让公众拥有审批决定权。对于公益性不完全明确的征地项目，引入公众参与机制一是公众参与制度的建立与完善，二是土地征收向市场经济模式迈进的体现。在土地征收权力配置过程中，不应局限于权力在政府部门之间调整，更应大胆地将权利人安排进权力的运作体系中，实现权力本义的回归[10]。

2.2.3土地征收执行权配置。申请与审批确定后，土地征收具体事务的执行权还是应该配置给县级以上人民政府，即行政机关。需要改革的是强拆强征执行权的配置，应该把强制征收的裁决权配置给人民法院，让其对征地事实进行公正的实质性审查并作公正的裁决，决定是否应执行强制征收；而强制征收的具体执行，还是应该配置给行政机关。

行政机关在强制执行过程中必须严格按照法律的规定，不得随意侵害公民利益。若在征地工作执行的过程中工作人员与被征地人发生利益冲突或矛盾时，建议取消现有的行政诉讼环节，因为行政机关作为执行主体，既然是权利的行使主体，如果又作为裁判，难以保持应有的公平正义，当行政机关发生滥用权力的时候，被征地农民的权益容易受到侵害。因此，人民法院应提供直接便利的土地征收司法救济，在保障公民的人身财产安全的同时，依法保证征地工作的顺利开展。权力配置改革后的征地流程见图1。

3土地征收权配置改革的关键点

3.1立法权与司法权的独立性在资本主义国家，立法权与司法权的独立性强，对行政权的制约较为明显；而在我国，显然是行政权力过于强势，立法与司法某些时候成为一种附和权力，为行政权力服务。“22”阐述的土地征收权的配置改革构想，建立在以权利制约权力的理论基础上，要求我国的人大发挥其权力机构应有的权威性，加强立法明确公共利益，回收人民应有的权利，缩小征地范围，维护农民利益，这是制约行政机关权力的根本。同时，需要司法机关保持独立性，在裁决过程中保持公平公正，并能对被征地群众提供直

图1权力配置改革后的征地流程示意接便利的司法救济，能及时提供最大限度的维权救助。

3.2土地督察与公众机制的有效性农用地转用审批权的上收和土地征收权的下放，要求国务院有足够的能力承担全国农用地转用审批，对于土地征收审批权下放到地方政府的，就要求土地督察发挥真实有效的作用，动态监测技术要不断提升，周期考核项目要细化并进行实质性审查；对于考核结果，在与政绩考核挂钩的同时，关键是要做到对考核不合格者的严厉处罚，增加违规征地的成本。

在征地审批环节引入公众机制是一大进步，将对政府的土地征收商业化行为造成有效的制约，并推动民主政治的发展[11]。但公众参与的有效性需要建立在公民综合素质提高、国家政治环境良好、政府事务公开、专家立场公正的基础上，且“公众”的构成，必须以被征地主体有充分决定权为原则。公众参与的积极程度和政治环境的稳定、人身安全的保障有很大的关系，又回到“3.1”所提到的司法救济必须便捷有效，从而保障公众参与机制正常、有效运行。

参考文献

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