《劳务派遣暂行规定》带来的三大变化

周斌

变化一：非“三性”岗位不得使用劳务派遣

【案情回放】2013年1月4日，一名来自1号店（上海益实多电子商务有限公司）的配送员徐辉（化名）由于劳务派遣、被无故解雇等问题，将1号店告到深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会。这是劳动合同法修正案通过后，国内首例劳务派遣无效纠纷。

2011年8月30日至2012年12月14日期间，徐辉一直在1号店工作。在这短短一年零四个月的时间内，在1号店的要求下，徐辉先后分别同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司。“我从来没有见过、接触过这两家劳务派遣公司。”徐辉说，“当初面试、签订合同、改签合同、发放工资等全部是由1号店在福永的深圳分公司负责。”

为了生存，徐辉接受了1号店的全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月份被无故解雇。据徐辉了解，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。

徐辉要求确认与上海益实多电子商务有限公司、上海益实多电子商务有限公司（1号店）具有劳动关系。2012年12月25日，徐辉也向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工等违法行为。

【说法】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。《劳动合同法修正案》第66条第3款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”值得注意的是，此前劳务派遣规定的征求意见稿虽然也规定用工单位“在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%”，但是根据正式公布的《劳动派遣暂行规定》，三性岗位之和的使用比例不得超过10%，对劳务派遣用工比例的限制显然更加严格。

为使劳务派遣用工数量较多的用工单位，能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《劳动派遣暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《劳动派遣暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《劳动派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。

尽管对于超过规定比例的劳务派遣用工，《劳动派遣暂行规定》未认定与超比例人员直接建立劳动关系，但是规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动派遣暂行规定》实施后，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的用工方式，必须认真整改了。

变化二：同工同酬包括“同工同保”

【案情回放】 2012年3月，在上海山间堂餐饮管理有限公司工作的马先生与同事们收到两份新的劳动合同，这份合同注明该合同期限都为2011年8月17日至2013年8月16日，员工通过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作。当马先生就这一问题质疑公司人事部门时，得到的回复却是“不签就得离开公司”。

这个新冒出来的劳务输出公司让大家联想到了另一个问题——社保卡。社保卡，上面明明白白地写着由东莞市社会保障局发行。“除了劳务输出公司，我跟东莞完全没关系，怎么会领到一张东莞的社保卡？”面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。“但我是湖北人，照人事的说法，也应该办理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的员工说道。

林小姐也收到了这样一张东莞社保卡，只不過在收到卡一个月后又领到一张《东莞市社会基本医疗保险参保人长期异地居住（工作）申报变更表》，但她拒绝填写这张表格。而另一名已离职的上海籍员工也证实了这一点：“在职期间，他们根本就没有替我缴社保。”

【说法】为切实保障被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益，《劳动派遣暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上，又增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

为实现跨地区被派遣劳动者与用工单位职工的“同工同保”，《劳动派遣暂行规定》明确了跨地区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体。具体规定为，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者办理社会保险手续，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构办理参保手续，缴纳社会保险费；未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。当然上海2年前就有类似的规定。总而言之，这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。

《劳动派遣暂行规定》实施后，上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司应在上海为马先生参加社会保险，按照上海的规定缴纳社会保险费。

变化三：劳务派遣员工不能随意退回

【案情回放】某劳务派遣劳动者 A 在被 B 劳务派遣结构派遣至 C 用工单位工作期间，根据双方劳动合同约定，每月工资税前人民币 5000 元整。工作期间，C用工单位将 A 派遣劳动者退回 B 劳务派遣机构，并自退回当月起，每月按照上海市月最低工资标准支付 A 无工作期间的工资。劳动者 A 认为 C 用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回，因此，其不应被退回且也有权按照劳动合同约定获得合同约定的工资报酬，遂将争议提交劳动争议仲裁委员会，要求 B 用工单位撤销退回决定并继续履行双方之间的用工关系。

【说法】按照劳动合同法，用人单位单方解除劳动合同是需要法定理由的，否则就是违法解除。但是退回劳务派遣公司是否需要法定理由？这在实践中是有争议的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

有人认为只能按照《劳动合同法》第六十五条第二款退回，也有人说那只是指退回后解除劳动合同的情形。此外还可以约定退回，当然约定条件要合理，毕竟“法律中没有违法退回规定”。于是，我们看到太多的案例：一个月薪10000多元的外企劳务派遣员工，就退回后合法变成了月薪1620元（上海最低工资标准）。有的案子中员工被违法解除，官司打赢了，但是只能回到劳务派遣公司（拿最低工资），却不能回到原岗位。所以劳动合同法对于解雇的限制越刚性，劳务派遣用工就越有吸引力。

为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，《劳动派遣暂行规定》在劳动合同法第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因工负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。就是说，即使劳务派遣工也不是想不用就不用的。

《劳动派遣暂行规定》实施后，C 用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回。