完善国有企业境外投资监管的法律制度

李慈强

改革开放以来，我国在吸引外商投资、贯彻“引进来”的同时，也十分注重发展境外投资。尤其是20世纪90年代以来，我国开始实施“走出去”战略，境外投资已经成为我国面向全球市场、利用国际资源的重要途径。国有企业进行境外投资是发展国有企业、壮大国有经济的重要途径，对于维护国家经济安全、发展国有经济、引导民营企业境外投资、贯彻“走出去”战略具有十分重要的意义。

一、国有企业境外投资监管法律制度的现状和不足

目前，我国的国有企业境外投资监管主要以政府干预为主导，对企业的监管方式主要以直接审批为主。具体的法律制度主要包括境外国有资产产权登记制度、财政部等有关部门对国有企业境外投资的配合管理、严格控制将国有资产以个人名义进行产权注册等内容。为了更好地适应“走出去”战略，有关部门进行了以下改革：第一，商务部将境外投资的核准权限大部分下放到省级政府部门；第二，外汇局取消了境外投资外汇风险审查，简化了境外投资外汇资金来源审查手续；第三，财政部等部门对国家鼓励的境外投资重点项目和对国家利益有重大影响的境外投资等项目提供资金支持和境外投资专项贷款；第四，商务部每年负责编写《对外投资合作国别（地区）指南》，为企业境外投资提供便利的信息服务。

但是，与繁多的吸引外资法律制度相比，我国的境外投资监管法律制度明显滞后，甚至在许多方面还是一片空白，实践中往往出现管理上无法可依的现象。我国目前还没有专门的境外投资立法，境外投资监管的有关规定比较零散，主要包括原外经贸部制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法（试行）》和《海外投资企业的审批程序和管理办法》、国家外汇管理局制定的《海外投资外汇管理办法》及其实施细则、商务部颁布的《境外投资管理办法》等。除此之外，还包括《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》。总的来看，我国目前的国有企业境外投资监管法律制度主要存在以下不足：

立法严重滞后于实践。首先，我国现行有关的立法数量较少，远远不能满足境外投资需要。除了上述规定外，目前我国还没有关于国有企业境外投资监管的专门立法。其次，立法层次较低，除了屈指可数的几部法规外，大多是各部门制定的行政规章，内容往往带有宣誓性，规定也多为原则性，缺乏现实操作性。再次，各部门立法缺乏协调，立法导向的作用不明显，由于没有专门的立法，各部门各自为政、缺乏衔接，在实践中往往无所适从。

重事前审批、轻事后监督。表面上看，发改委、国资委、商务部、外管局、财政部等部门都有权对国有企业境外投资负责，各司其职，但是审批内容重叠，职能交叉，前置审批程序与内容没有发生实质性改变。国有企业境外投资面临着多头审批、手续烦琐和程序复杂等体制性障碍。另一方面，缺乏有效的事后监督，国有企业境外投资管理薄弱， 存在“只注重投资，不注重收益”的倾向。上述监管部门对企业经营状况了解甚少， 缺乏对投资项目的跟踪管理，没有确保企业经营稳步推进。虽然从2003年起，商务部对境外投资开始实行统计、年检和绩效评价制度，但并非专门针对国有资本。因此，目前国有企业境外投资监管基本上处于真空状态。

监管主体和监管权力不明确。长期以来，国有企业境外投资监管一直没有受到应有的重视，只是当作国有企业内部管理的问题。在具体的管理方式上，主要采取子公司董事会进行监管和财务监管的方式。20世纪90年代，虽然国家对于境外国有企业的监管做出了“统一政策，分级监管”的规定，但是这一规定过于原则。目前法律没有规定明确的主体，也没有明确的授权，缺乏国有资产出资人的有效监管，监管手段不明确。因此，境外国有企业的监管并没有真正有效的措施。

缺乏国家产业政策的支持和引导。国有企业在境外进行投资需要了解的信息包罗万象，涉及当地国家的经济状况、产业规划、投资立法、税收政策等，仅凭国有企业自身力量难以有效地应对各种风险。但是，目前我国对于国有企业境外投资缺乏统一、明确的发展战略规划与扶持政策。虽然有些内容原则性地指出了应向重点国家、重点区域、重点行业集中，却没有明确规定优先发展的产业、划分不同的产业类型，也未制定境外投资产业与区位的指导计划。当前国有企业境外投资主要集中在基础设施建设、能源开发等劳动密集型行业，具有盲目性较大、重复投资等缺点，投资企业之间也缺乏有关境外投资方面的联系和信息交流。

二、国有企业境外投资法律监管制度的完善

当今世界不存在投资完全自由化的国家。国有企业要实现境外投资成功，除了审慎的市场运作外，适度的有效监管必不可少。为了既实施有效监管、又增强企业的市场敏感度，完善的监管制度应该是全程的、实时的监管过程，具体包括事前防范、过程监管和事后救济等内容。

事前防范。一是改进审批质量。为了防止投资失误，国家已经要求国有企业在境外投资前向政府部门提交项目、投资可行性报告，但从审批的实际情况来看，效果不是很理想。问题的关键是从本质上明确核准的功能目的，改进审批核准的内容。我们应当坚持以市场引导为主导，采取以间接管理为主的监管方式，如备案制度、定期或不定期检查制度等。在前期研究的基础上，重视对市场需求、投资政策、税收优惠等投资环境进行全面的考察论证，深入、客观地分析投资的可行性和风险。二是健全产权登记。明晰的产权制度是有效监管的前提，我们应该对国有企业境外投资情况认真清理，在资产划转、资产评估、产权转让等事项中，做到以产权管理、投资收益管理为重心。2007年4月，财政部、国资委等部门联合对境外国有资产进行了排查式产权登记。在此基础上，我们应当积极落实国资委发布的《关于加强中央企业境外国有产权管理有关工作的通知》，建立境外国有产权管理状况报告制度，各企业应当对境外企业出资所形成的权益进行认真全面清理，摸清核实境外企业户数、区域分布、行业分布、产权结构、占有国有权益数额以及经营管理状况，组织各级子企业及时办理境外国有产权登记。同时，建立境外国有产权管理状况报告制度，各企业应当按时将境外国有产权管理状况以书面形式报告国资委。endprint

过程监管。一是完善公司治理。完善的公司治理结构是其取得良好经营业绩的制度保障。作为现代企业制度核心的企业法人治理结构，在国有企业的境外投资中同样十分重要。目前，在国有企业境外投资的企业中，除了少数的由国资委直接管理外，大多数是通过中央企业管理的。因此，中央企业的管理能力十分重要。我们应当建立健全、完善的法人治理结构，进行公司治理结构的创新，充分发挥股东会、董事会和监事会的作用，保证重大事项的决策过程民主、透明，建立完善风险法律防范机制。二是经营报告制度。为了提高企业的管理控制能力、风险化解能力，便于及时发现问题，有必要将国有企业境外投资的经营业绩定期向监管部门报告，定期汇报投资方案、经营业绩和财务报表等资料，及时掌握企业的财务状况，对其投入、建设、经营、回收实行全过程的动态跟踪、管理和监督。在保障企业日常经营管理的前提下，政府也要审核与国企并购有关的重大决策，做到资产交易、经营决策的公开化和透明化。三是综合绩效考核。长期以来，国有企业的经营过于行政化，政府对经营者实行直接任免、奉命上岗，缺乏科学有效的激励与约束机制。国有企业负责人的收入与企业的经营效益，尤其是长期经济效益不挂钩，导致国有企业负责人较多注重企业的短期效益。为了推进企业负责人薪酬制度改革，有关部门相继制定了《国有企业领导人廉洁从业若干意见（试行）》、《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》、《关于规范中央企业负责人职务消费的指导意见》、《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》等规定。但是，这些规定仅局限于中央企业，具体内容多属原则性，同时主要以中短期激励为主。长远来看，我们应当扩大这些规定的适用范围，实行“精准”原则细化考核目标，明确建立中长期激励计划，不断提高经营业绩考核工作水平，充分发挥绩效考核制度对于国有企业经营的监督和激励的作用。四是严格审计制度。实践中，有的国有企业通过以个人名义、设立离岸公司的方式进行境外投资，往往因个人持股造成国有资产大量流失。为了合理避税，往往采取境内母公司与境外子公司两本账的做法，最终出现无法合并的问题。在“境外国资监管第一案”中，天龙集团公司的负责人为了贪污腐败、挥霍浪费，在香港专门成立了公司，撤销了原公司的审计部门，将审计的职能合并到财务部，致使审计职能形同虚设，造成直接经济损失2亿多元。审计制度的监督作用由此可见一斑。因此，应该严格健全审计制度，制定详细的审计标准、程序，对财务核算、产权交易等重大事项实施监管。

事后救济。一是加强司法监督。虽然《企业国有资产法》规定了股东代表、董事、监事、高级管理人员等相关人员造成国有资产重大损失应承担法律责任，但这些规定仍然比较原则。新出台的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》也是如此。只有细化这些规定的具体内容，将法律责任落实到个人，并将其与《企业国有资产法》对接起来，上升至法律层面，才能提高实际约束力，真正发挥对负责人的约束作用。只有真正落实责任、追究贪腐行为，才能形成对公安机关、检察机关执法强有力的监督，培养一支廉洁勤政的国有资产管理队伍。二是设立公益诉讼。在国有企业进行境外投资过程中，国有资产的大量流失具有特殊性和隐蔽性。我国目前没有公益诉讼制度，缺乏司法救济手段，严重阻碍了保护境外国有资产的司法程序启动。从实际情况来看，在我国设立公益诉讼并介入国有资产流失，形成国有资产的司法追偿机制，有着迫切的现实意义。我国《宪法》规定国家的一切权力属于人民，而人民作为国有资产的真正主人，当国有资产遭到侵害时，人民理应有权站起来加以捍卫。因此，设立公益诉讼可以使广大人民直接参与对国有资产的保护，落实人民的监督权、救济权，有利于及时追究侵蚀国有资产的法律责任。

（作者单位：中国人民大学法学院）

责任编辑：钱国华endprint