转售价格维持的合谋效应与反垄断执法政策

唐要家

（浙江财经大学政府管制研究院，浙江 杭州 310018）

转售价格维持的合谋效应与反垄断执法政策

唐要家

（浙江财经大学政府管制研究院，浙江 杭州 310018）

本文针对茅台、五粮液转售价格维持案，构建了转售价格维持促进合谋的理论模型，分析显示茅台、五粮液的最低转售价格维持具有承诺维持高价和促进合谋协议实施的效应。这是企业之间默契合谋的机制，应该受到 《反垄断法》 的禁止。中国最低转售价格维持的反垄断执法原则、效率抗辩配置、罚金水平确定依据等都需要改进。

转售价格维持；合谋效应；反垄断政策

一、引 言

转售价格维持是指上游生产商对下游经销商向最终消费者销售其产品的价格进行限制的行为，我国 《反垄断法》将其看作是一种纵向垄断协议行为。2013年2月22日，贵州省物价局和四川省发改委发布公告称，茅台和五粮液与经销商达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条关于禁止固定转售价格的规定，分别对茅台和五粮液处以2.47亿元和2.02亿元的罚款。随后，国家发改委又处罚了合生元等奶粉企业实施最低转售价格维持案，上海高院判决的强生公司最低转售价格维持案等系列案件。但现有的执法并没有对此类案件裁决所适用的执法原则、判定企业行为违法的理论依据、证据依据的说服力等相关问题给出明确的意见和说明，如何采用恰当的执法原则来判定其是否违法就成为反垄断执法急需解决的难题。

转售价格维持的经济效应是反垄断经济学理论中最具争议的问题之一。以Telser（1960）、Deneckere、Marvel and Peck（1996）等为代表的学者认为，转售价格维持具有效率改进效应，能极大地提高经济效率和促进品牌之间的竞争，它有益于消费者福利和社会总福利［1］［2］。以Jullien and Rey（2007）、Rey and Verger（2004）等为代表的学者认为，支配企业的转售价格维持具有竞争伤害效应，从而带来较高的价格，降低消费者福利和社会总福利［3］［4］。竞争伤害理论的主要观点认为转售价格维持是一种寡头企业合谋机制，但转售价格为便利价格合谋的机制以及这种效应受到哪些因素的影响还不十分清楚。

二、最低转售价格限制的合谋效应

2012年以来，面对市场需求的不利局面，作为高端白酒市场支配企业的茅台、五粮液同时实行最低转售价格限制，其目的是实现价格合谋，维持较高的零售价格和利润，防止由于市场需求波动带来企业收益下降。因此，最低转售价格限制成为一种重要的合谋机制。为此，我们构建一个生产商合谋模型来分析茅台、五粮液最低转售价格限制为什么会促进企业之间的默契合谋。

假设市场中有两个生产商1和2，产品价格分别为p1和p2，两个企业之间的产品具有一定的差别化，我们用参数σ表示。假设两个企业的产品需求受外生的需求冲击影响为ε。因此，两个企业面对的下游零售市场需求函数为：

为了简化分析，我们假设生产成本和零售成本都为0，并且生产商和经销商都是风险中性的。

（一）不实行转售价格维持

假设生产商实行两部制特许合约（Fi，wi），即经销商以批发价格wi进货，并向生产商支付一笔固定的特许费F，在此情况下经销商自己决定价格。假设最终产品零售价格为p，由于企业之间各自定价，在竞争对手的预期价格为的情况下，经销商i的利润最大化函数为：

根据上式，经销商i利润最大化的价格为：

根据（3）式，我们发现产品最终零售价格受竞争对手预期价格的影响，竞争对手产品零售价格上升，则自己产品的零售价格也上升。产品差别化程度的提高会削弱竞争强度，增强这一效应，有利于企业维持高价格。在高产品差别化的情况下，企业即使不协调价格，两个企业之间也会维持高价格。另外，在市场需求不确定的情况下，生产商并不能完全控制产品的零售价格，生产商只能控制批发价格wi。在有利的需求冲击下，产品的零售价格较高，但在不利的需求冲击下，它无法阻止经销商的降价行为，这会导致上游生产商的收益在不利需求的冲击下大幅降低，生产商通过市场势力来获得高利润的能力受到削弱。

假设零售商之间进行古诺竞争，根据标准的对称古诺模型，我们可得到零售价格和产量分别为：

在此情况下，生产商的利润最大化函数为：

（5）式说明，在生产商不实行转售价格限制，产品定价由经销商个体决策的过程中，其无法克服两种价格外部性对其利润的不利影响：一是它不能完全控制不利需求冲击时零售商的降价行为；二是它无法完全消除竞争对手对产品定价的影响。这两种效应都会导致其市场势力的削弱。

生产商利润最大化的批发价格和利润分别为：

如果上游生产商实行纵向一体化或将批发价格定为wi=0，即赋予经销商充分的价格决定权，使其成为剩余索取者，经销商会制定纵向利润最大化价格，实现纵向一体化利润最大化，然后生产商通过特许费Ai拿走利润。在均衡情况下，两个企业的产品零售价格和生产商利润分别为：

对（6）、（7）式进行比较后可以发现，一体化或零批发价格机制可以降低 “双重加成” 问题，但由于两个企业之间的策略竞争影响，这些组织安排并不一定会带来比纵向分离更高的利润，只有在产品差别化程度小于时，一体化或零批发价格机制才会带来高利润。这说明在纵向寡头竞争的市场结构下，由于寡头竞争效应，单个生产商很难维持纵向垄断最大化利润。

假设两个生产商联合决定特许合约或纵向非价格限制，只要经销商具有定价自主权，在两个生产商批发价格给定的情况下，由批发价格决定的预期零售价格和零售利润不会发生改变，仍然是（6）式的结果。

上述分析结果显示，在转售价格维持受到禁止的情况下，由于产品市场需求受各种外生因素的影响，每个企业会根据自己对市场需求的判断来制定零售价格，尤其是在赋予各个地区经销商根据地方市场需求状况来灵活定价的情况下，企业之间很难实施价格协议。只要不对产品零售价格进行限制，经销商具有定价自主权，则即使企业之间进行特许合约的协调，生产商也无法完全实现最大化利润，此时的产品零售价格较低且生产商的利润也较低。

（二）实行最低转售价格维持

根据合谋经济学理论，在寡头竞争市场中，合谋是符合各方最大化利益的，但企业合谋协议实施的最大障碍是单个企业的秘密降价背叛行为。因此，合谋的基本条件是合谋的预期收益要高于背叛的预期收益，而这取决于及时发现背叛行为并对背叛行为给予严厉的惩罚，从而消除单个企业的背叛激励。

假设生产商采用转售价格维持机制，此时下游经销商没有定价自主权，零售价格与市场需求波动无关，零售商执行固定价格。在此情况下，上游生产商仍能获得所有的预期利润，但由于它不能根据市场需求波动来及时、灵活地调整价格，因此利润会下降。假设不实行转售价格维持的预期利润为，由于转售价格维持下的利润低于非转售价格维持的利润，即。显然，从静态来看，生产商没有采用转售价格维持的激励。这里具体分为三种情况：一是在需求波动剧烈的市场，转售价格维持不是一个好的纵向合约选择；二是在需求增长的有利外生需求冲击时，转售价格维持会使生产商丧失有利需求冲击带来的高销量和高价格的利润收益，企业没有激励实行转售价格维持；三是在导致需求下降的不利需求冲击下，由于转售价格维持消除了经销商的价格竞争，生产商有激励实行转售价格限制。从动态博弈来看，只有在转售价格维持带来更高的预期利润时，企业才会采用该合约，即企业采用转售价格维持的基本条件是，坚持合谋预期利润高于背叛预期利润。

两个生产商合谋的联合利润最大化函数为：

通过对上式求Pi和Pj的一阶导数，我们可得到联合利润最大化的零售价格为：

显然，合谋下的零售价格高于竞争价格水平。在合谋情况下，每个生产商的利润为：

在不实行转售价格维持的合谋情况下，由于批发价格不可观察，每个生产商只能观察竞争对手零售商的零售价格来判断对手是否背叛。如果其价格与联合利润最大化价格一致，则坚持该合谋战略，否则采用惩罚战略，两个生产商进行价格战。假设折现因子为δ，单个企业背叛而进行秘密降价被发现的概率为θ（0≤θ≤1）。单个企业背叛的单期收益是πm，但在被竞争对手发现后，则进入价格战，此时的单期利润为，则背叛合谋协议的预期收益为：

此时，合谋的必要激励条件为：

根据（12）式，单个生产商秘密降价被发现概率的上升会降低背叛合谋协议的单期销量增加的预期收益，同时也会导致惩罚的预期损失增加，使惩罚变得更加严厉。

现在假设企业实行转售价格维持，在转售价格维持的情况下，上游生产商不仅可以控制批发价格，而且可以控制零售价格。当采用转售价格维持时，由于消除了经销商自由定价带来的市场价格“迷雾”，导致秘密降价被发现的概率为1，消除了由于市场需求波动引发的生产商之间的价格竞争，有约束力的转售价格限制使维持高价格成为可信的承诺。转售价格维持的效应是在合谋路径中提高发现背叛者的概率，在惩罚路径中导致惩罚更具有威慑性和严厉性。如果所有企业都采用转售价格维持，则自己也采用，否则采用惩罚战略。采用惩罚战略时，惩罚更冷酷。当秘密降价被发现的概率为θ=1时，此时合谋激励条件变为：

与（12）式相比，背叛合谋协议的预期收益进一步降低，单个企业秘密降价的背叛行为会被迅速发现，其秘密降价没有收益，只有无尽的惩罚。这一合谋激励条件比（12）式更严，说明转售价格维持便利了企业之间的合谋。由于转售价格维持消除了两个企业的自主定价，使企业维持较高零售价格成为可信的承诺机制，并且消除了市场需求波动对价格的影响，使两个企业没有降价的激励，也使合谋企业相互之间的监督更容易，单个企业的降价将引起竞争对手的及时跟进，进而予以“惩罚”。此时，单个企业背叛合谋协议偷偷降价不会有收益，维持合谋的收益更高，因此单个企业没有背叛的激励，转售价格维持促进了合谋。在合谋的情况下，消费者福利和社会总福利则显然降低了。

就茅台、五粮液的最低转售价格维持案来说，在高端白酒市场不利的外生需求冲击下，为了维持市场势力、保持较高的利润收益，它们试图通过提高产品销售价格来保证高利润不受影响。茅台、五粮液案实行最低转售价格限制可以实现两种效应：一是通过实行最低转售价格限制，禁止各自的经销商降低零售价格，向竞争对手做出了不降价的可信承诺；二是通过实行最低转售价格限制，消除了零售价格的变化，有利于监督彼此的价格背叛行为。因此，两个企业在相同时间实行的相近幅度的最低转售价格限制就成为一种重要的默契合谋机制。

三、茅台、五粮液转售价格维持的有害性

现代反垄断经济学理论显示，由于转售价格维持可能同时具有积极和消极两种相反的效应，因此对转售价格维持应适用合理推定原则，而非本身违法原则。这要求反垄断执法必须针对单个案件的具体情况进行科学的审查和分析，然后权衡效率改进效应和竞争伤害效应来做出最终的裁决。2007年，美国的 “丽金公司案”推翻了自1911年米尔斯医药公司案以来一直坚持的本身违法原则，确定了对转售价格维持的合理推定原则。目前，尽管欧盟仍将转售价格维持视为严格禁止的“核心限制”，但并不是严格的本身违法原则，属于 “本身违法+例外豁免”。一般地，转售价格维持的反垄断审查步骤分为四步：首先进行市场份额评估；其次研究协议的性质；再次分析反竞争效应；最后进行福利权衡。这里，我们重点分析茅台、五粮液的行为为什么是违法的限制竞争行为。

（一）最低转售价格限制合谋效应的结构条件

作为企业之间默契合谋机制的最低转售价格限制，往往需要具备一定的市场结构条件。在该案中，便利合谋的结构判定条件主要是：（1）茅台、五粮液是相关高端白酒市场的寡头支配企业。在本案中，相关市场是高端白酒市场，茅台和五粮液两家企业的总市场份额在70%以上，具有显著的市场支配地位。在高端白酒市场，消费的奢侈品性、礼品性、公务性等导致消费者对价格的敏感性较低。同时，两家企业具有独特的品牌优势和营销网络，市场进入壁垒较高。据此，我们可以认定它们在高端白酒市场具有显著的市场势力，是市场支配企业。（2）高端白酒的产品性质决定了更可能出于合谋动机。高端白酒产品具有明显的同质性，其差别主要是品牌和香型，产品质量也有普遍的消费者认同度，不存在技术复杂性和信息不对称问题。在此情况下，最低转售价格限制显然不具备效率基础。（3）高端白酒市场的成熟度高。白酒市场是一个成熟的市场，技术没有很大变化，没有重大的品牌革新，并且需求相对稳定或在下降中，这种市场中产生合谋效应的可能性更大。（4）两家企业具有价格协调的历史。2006年以来，高端白酒价格持续上涨，茅台、五粮液多次轮番涨价，其涨价的时间和幅度都很相似，“逢节必涨”已成为规律。（5）最低转售价格限制是集体行为而非个体行为。一般来说，单个企业实行最低转售价格维持不会产生合谋效应，但几家企业同时实行最低转售价格维持不仅限制了 “品牌内的竞争”，而且也限制了不同品牌产品的 “品牌间竞争”。在本案中，茅台、五粮液两家支配企业同时实行最低转售价格维持显然具有明显的价格合谋企图，更可能是企业之间实现默契合谋的一种机制。

（二）茅台、五粮液最低转售价格限制的有害性

反垄断理论认为，转售价格维持只是原则上具有伤害市场竞争的效果，只有当上游企业对下游经销商的定价具有 “约束力”时，它才会受到法律的禁止。因此，“约束力”成为判定转售价格维持协议是否具有有害性和受到禁止的重要依据。这就是说，判定不同类型转售价格维持行为合法与否的关键是看其实施是否包含惩罚性措施。欧盟委员会2010年修订发布的 《纵向限制指南》指出，构成非法转售价格维持行为的一个要件是上游企业对不遵守规定的企业实行诸如停止或减少供货等惩罚性措施。如果实行转售价格维持行为的上游企业不具有实行这些惩罚措施的能力，转售价格维持对下游企业则不具有 “约束力”，那么这样的转售价格维持行为不会受到法律的制裁。日本公平贸易委员会也指出，有 “约束力”的转售价格维持应该受到禁止，在1991年发布的 《分销体系和商务实践的反垄断指南》第二章第一节中规定，判定转售价格维持是否具有 “约束力”，主要依据企业是否采取了某些能有效地使零售价格维持在生产商希望水平的各种措施，如对不按规定执行零售价格的经销商实行减少供货量、提高价格、降低折扣、拒绝供应其他产品、实行歧视性待遇等惩罚措施。在本案中，茅台、五粮液被裁定为违法，重要的不是企业实施了最低转售价格限制行为，而是它们都实施了对不遵守最低价格限制企业进行惩罚的行为，这是明显的具有 “约束力”的最低转售价格限制行为。正是转售价格维持协议的约束力和强制性，使其成为便利企业合谋的重要机制，成为伤害社会福利的违法行为，这理应受到法律的严格禁止。

四、转售价格维持反垄断执法政策的改进

茅台、五粮液的最低转售价格维持行为是寡头企业之间默契合谋的重要机制，是典型的有害竞争价格合谋行为，应该受到 《反垄断法》的严格禁止。国家发改委和有关省份物价主管部门的裁决基本是正确的，但本案作为我国 《反垄断法》实施以来第一个关于转售价格维持的行政执法案件，其仍存在一些有待改进之处：首先，反垄断执法应该明确采用合理推定原则。发改委和物价部门对茅台、五粮液最低转售价格一案的裁决主要是适用本身违法原则，这显然是不恰当的，应该采用合理推定原则，防止消除有益于社会的效率改进型转售价格维持行为。其次，科学设计反垄断执法的举证责任和效率抗辩。在反垄断执法过程中，科学的举证责任配置和效率抗辩是维护法律权威和公正性的重要制度设计。在本案裁决中，执法机关应该根据 《反垄断法》第十五条的有关规定赋予茅台、五粮液效率抗辩的权利。再次，反垄断罚金额度确定应该依据违法行为的社会伤害程度而非配合态度。根据本案的处罚公告，执法部门对茅台和五粮液的罚款额度是基于执法机关调查后两家企业积极整改的态度。根据 《反垄断法》的规定和各国执法经验，只有在企业主动向执法机关坦白违法行为时，企业才会获得罚金减免，积极配合调查和在启动调查后及时停止实施违法行为是企业必须履行的义务。对企业的罚金水平的根本依据是违法行为的社会损害程度，而非认罪态度。最后，反垄断执法权的合理配置。对茅台、五粮液处罚是由两家企业所属的地方物价部门来执行的，这一执法体制安排似乎更多地体现了中央和地方执法机构之间的职权分配是遵循 “企业属地原则”。茅台、五粮液违法行为的影响是全国性的而非一省范围内，应该遵循 “竞争影响原则”，理应由国家发改委直接调查并予以处罚。

［1］Deneckere，Marvel and Peck.Demand Uncertainty and Price Maintenance：Markdowns as Destructive Competition［J］.American Economic Review，1997，87（4），pp.619-641.

［2］Jullien and Rey.Resale Price Maintenance and Collusion［J］.Rand Journal of Economics，2007，38（4），pp.983-1101.

［3］Rey and Vergé.Resale Price Maintenance and Horizontal Cartel［Z］.CMPO Working Paper，2002/047，University of Bristol，2002.

［4］Telser.Why Would Manufacturers Want Fair Trade？［J］.Journal of Law and Economics，1960，NO.3，pp.86-105.

The Collusion Effects and Antimonopoly Enforcement Policy of RPM

TANG Yao-jia
（Institute of Regulation Research，Zhejiang University of Finance and Economics，Hangzhou 310018，China）

Based on the RPM collusion model，we show that minimum resale price restriction practiced collectively by Moutai and Wuliangye is a mechanism to facilitate collusion.From the first antitrust case on resale price maintenance，we form the ideas that enforcement should confirm the rule of reason，offer firms opportunities to defend，ensure the basis of penalty level and strengthen the enforcement capacity of the antitrust agency.

resale price maintenance（RPM）；collusion effects；antimonopoly enforcement

F726

：A

：1004-4892（2014）01-0085-06

（责任编辑：化 木）

2013-09-25

国家社科基金资助项目（11FJY001）；浙江省物价局重点资助项目（H094012085）

唐要家（1971-），男，辽宁瓦房店人，浙江财经大学政府管制研究院教授。