试论法律移植之制约因素

马 玲

(四平市委党校学员工作处，吉林四平136000)

法律移植是法制文明建设中的一种必然规律。法律移植的前提是各国之间、各民族之间、各民族与国家之间的交往及其法律文化在彼此之间的传播。法律移植的终极目标，即法律移植的本土化，就是让一个国家的法律适用于另一个国家成为接受国法律体系的一部分。现实生活中有许多因素对法律移植起到或推动或阻碍的作用。一般而言，客观事物之间是相互影响和作用的，法律移植受诸多因素的影响和制约是必然的。我们在对这些制约因素进行分析时，应该综合、宏观、系统地看，不应夸大其中一个或几个因素的作用，而忽略其他因素。在法律移植的实案中，一些微小的不易被人察觉的因素也能够发挥巨大的作用。

一、政治因素对法律移植的影响

政治是权力的体现，它表现为独立、自主，很多时候表现为强权。在法律移植问题上，政治常常起到决定性的作用。如沙皇尼古拉一世对斯佩兰斯基伯爵移植法国民法典草案的拒绝;新中国成立之初对苏联法律制度的全面移植。前者是仅凭沙皇的一句话就否决了移植法国民法典，这是封建皇权的体现;后者是出于政治的原因进行的法的移植。我国和苏联都以马克思主义理论为指导取得革命的胜利，建立的也都是社会主义国家，法律制度也同属于社会主义类型的法，所以新中国成立之初迫切需要对苏联的法律进行移植。统治阶级的意志、意愿等都是影响法律移植的因素。虽然如此，我们仍无须就政治因素影响法律移植的重要性或是否是决定性因素作定论，我们只要承认政治因素是影响法律移植的一个因素即可。

单就法律移植本身来说，法的移植实现其终极目标即成功的本土化，这说明已经过了统治阶级的立法这一环节。因为立法机关对法的制定或认可是法产生的一种必然途径。

政治因素一直都在影响着法律移植。当它需要并赞成法律移植时，则会对法律移植产生推动作用，为确保顺利地进行法律移植扫清障碍，并要求其他因素都要服从自己。这就是政治的刚性表现，是其他因素无法做到的。法律移植只有得到政治的支持，才能保证法顺利进行，才能在被移植法律实行本土化的过程中降低成本。反之亦然。

二、经济因素对法律移植的影响

经济是社会发展的命脉，是社会进步的基础。哲学、宗教、法律属于上层建筑，应与其相适应，它们无法抵抗住因经济关系的改变而产生的影响。经济因素对整个社会而言是至关重要的，它是推动社会发展的动力，是社会需求的动力，也是法律移植的动力。如日本“明治维新”使资本主义制度在日本建立，最根本的原因是日本发展资本主义经济，要求再次大量移植西方国家的法律和法律制度。如今，随着经济全球化的进一步发展，国与国之间的贸易交往越来越频繁，所以各国之间进行法律移植成了必然之事、普遍之事。无论是亚洲还是非洲对欧美法的移植，最重要的一个因素是经济发展和改革开放的需要。十一届三中全会以来，我们党和国家大力发展经济，为实现中华民族的伟大复兴而不断努力，这就要求我们向发达的国家和地区进行借鉴、学习和参考，其中也包括法律文化成果。我国自改革开放以来所制定的法律、法规中随处可见移植西方法律、法律原则和法律制度的痕迹。这种大量移植西方发达国家法律文化的最根本动力就是要大力发展经济，建设社会主义现代化。

回顾中外法律移植的历史，我们会发现，每一次的法律移植都与相应的经济要求相对应。可见，经济因素是法律移植的动力已是不争的客观事实。但是当违反了经济发展的要求，盲目、过度地移植他国的法律，也会导致法律移植的失败或者被排斥。而这时的经济因素就成为法律移植的阻碍因素。

三、观念因素对法律移植的影响

观念的形成是一个民族长时间沉淀和积累的结果，它具有历史性和固有性。这种“观念”其实就是与法律移植相适应的，能够积极地接纳外来法律文化的思想观念和认识，由于观念本身具有固守性，常使它在遭遇外来文化时表现出排斥和封闭自己，以抵御外来文化的渗透和侵扰。显然，这是民族文化共同具有的特性。除此之外，还有来自权威人士主观性的捍卫本民族文化的障碍，这种种因素是所有外来文化都应该预先估计到的问题。否则，外来文化想完成本土化是非常困难的。由此可见，观念因素对法律移植的影响是不可忽视的。纵观中外历史，外来文化与移植国固有文化的相互融合、共同进化，对外来文化而言是幸运的事。但在现实中，这种现象是难得一见的，更多的则表现为固有文化对外来文化的全力抵御，其中弥漫着硝烟，更有甚者以武力介入其中。

观念因素对法律移植的影响有积极和消极之分。积极的影响对外来法律文化本土化的实现是强有力的保证，两种文化之间具有的这种亲和力是法律移植得以顺利进行的前提。如果排除政治因素和经济因素，单凭两种文化所具有的亲缘般的关系，也能自然地融合，这是因为文化之间天然具有一种融合的属性。除了这种文化上的缘份之外，再加上出于政治、经济的需要，法律移植必然是会成功的。消极的影响则会阻碍和排斥法律移植，因为外来文化仅靠自身的力量进行博弈，是很难被接纳的。文化固有的属性决定高水平的文化向低水平的文化流动。外来文化如果凭借着武力进驻移植国，其最终的结局，不是被本土文化吞噬，就是被本土文化所驱逐。如我国清朝满汉文化的融合，是以满文化对汉文化的屈服而告终的。

总之，要重视观念因素对法律移植的影响，在转变观念上多下功夫。要理性地对待外来文化，理性地移植外来文化，确保法律移植的成功。

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