论私人行政与司法救济诉讼形式的选择——兼与章志远教授商榷

孟小龙

(上海政法学院研究生院 上海 200000)

论私人行政与司法救济诉讼形式的选择
——兼与章志远教授商榷

孟小龙

(上海政法学院研究生院 上海 200000)

随着民主政治及私人部门活动成熟度的增加，公私合作成为政府施政的重要理念，私人部门开始承担原来专属于国家的部分政府职能。[1]此引起了行政法学界的广泛关注与研究。但由于私人主体在承担公共行政任务的过程中与行政相对人发生纠纷，对相对人造成侵害，因此便产生了相对人如何通过司法途径来救济自身权利的问题。到底是遵循“一元化诉讼”即在行政诉讼与民事诉讼两者间选择其一，还是通过“二元化诉讼”即既运用行政诉讼又运用民事诉讼途径救济？学者中有主张行政诉讼与民事诉讼相互匹配解决纠纷的“二元诉讼”。此种主张的代表之一是章志远教授，其在《法商研究》2013年第1期发表了《私人参与执行警察任务的行政法规制》一文提到。笔者认为，私人主体在参与公共行政的过程中往往表现出多元的法律关系，这导致争议法律关系的认定模糊，应扩大行政诉讼受案范围，通过将其纳入行政诉讼的范围的方式，实行“一元化诉讼”即运用行政诉讼的形式予以救济。

私人行政 一元化诉讼 二元化诉讼

章志远教授在《法商研究》2013年第1期发表了《私人参与执行警察任务的行政法规制》一文(以下简称章文)，章文认为“就我国当下正在试行的私人参与执行警察任务而言，也存在不少争议，如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议、南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过，这些争议都没有诉诸司法机关。其实，在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中，也没有出现过类似西方国家的司法实践”，“无论是从当前祖国大陆行政审判司法政策的调整看，还是从私人参与执行警察任务形成的多元化法律关系上看，伴随私人参与执行警察任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围”。“就目前祖国大陆所进行的私人参与执行警察任务的改革而言，无论私人是作为被授权者、被委托者还是作为行政助手，只要涉及警察公共权力的行使，相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济”。但如果是“纯粹的私法上的主体，造成的损害则应按照民事赔偿处理。”因此，“可见，在私人参与执行警察任务所表现出的多重法律关系中，行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配，共同为妥善不同主体之间的相应纠纷提供有效的对策。”

章文指出，私人参与执行公共行政所带来的纠纷全部纳入行政诉讼范围将不太可能。概括起来理由有两点：一是当前未出现过私人行政争议诉诸司法的实例，二是私人参与行政导致法律关系多元化。笔者认为，实践中未出现私人行政争议诉诸司法的实例，这并不能成为争议不能全部纳入行政诉讼解决的理由。从目前来看，学界对私人行政的民事诉讼与行政诉讼形式的选择设计缺乏一个合理的、可操作性的标准。且试图将之分别适用行政诉讼与民事诉讼程序，这导致本该属行政诉讼范围内的争议沦为民事诉讼的范围，使行政权丧失监督和约束。

一、私人行政司法救济中诉讼纠纷的理论前提与主体范畴

私人行政，学界也将之称为“行政的民营化”(文中所使用的“私人行政”与“行政民营化”为同一概念)。在搜集整理文献的过程中，笔者注意到，绝大多数的文献资料在对私人行政司法救济形式的论述中都忽略了一个重要的前提，即“我国行政法并不具有规范私人承担行政任务的功能。”[2]私人行政作为一种新型的行政行为方式，并没有被赋予行政主体的法律资格。在这样的背景下，传统的行政法制度在新型的私人参与公共行政任务制度面前便出现了缺位[3]。这就带来了一个问题：即行政相对人通过行政诉讼途径实现权利救济便缺乏根本上的理论前提。因此，对私人行政司法救济诉讼形式的设计，无论从理论角度，还是从实践角度，行政法都应具有保护私人承担公共行政任务的功能。同时，面对公私法的交融渗透的法治现实，社会公权力主体如欲驶入良性发展轨道，司法权的适度介入成为必要条件[4]。此外，私人参与行政发生争议的法律关系体现在三个方面：一是行政主体与私人主体之间的争议；二是行政主体与服务对象相对人之间的争议；三是提供服务的私人主体与服务对象相对人之间的争议[5]。本文探讨的私人参与公共行政争议的主体范畴，仅存在于私人行政主体与服务对象相对人之间。

二、私人行政司法救济中诉讼形式选择的标准认定

认定私人行政的司法诉讼形式，应确立一个合理可行的标准。而标准的认定应取决于私人行政本身的特征。通常来说，根据私人部门参与公共事务程度的不同，分为实质民营化与形式民营化两种类型。其中，实质民营化，又称为任务民营化，指的是特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供。形式民营化，又称为功能的民营化，指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。功能民营化主要有行政助手、专家参与、行政委托及合同外包等形式[6]。有学者认为，确立纠纷解决的形式应区分“前民营化”与“后民营化”阶段。“前民营化”即指国家在民营化决定过程中产生的纠纷，属于行政争议；而“后民营化”即指在社会产品和社会服务过程中产生的纠纷。其中，“后民营化”中，对于功能民营化，采用行政救济；对于任务民营化，采用民事方式救济[7]。总结起来，即诉讼形式的选择主要是以功能民营化与任务民营化作为认定标准。有学者提出应按照“私法行为的目的行政性与手段私法性的比重标准”，即应“通过考察行政私法行为目的行政性和手段私法性之间的关系和比重，并由占主导地位的性质决定该争议的诉讼路径——如果其目的行政性占主导地位，应该将由此引起的纠纷纳入行政诉讼；反之，如果手段私法性占主导地位，应该将由此引发的纠纷纳入民事诉讼。如果两者之间一时无法判断何者占主导地位，那么此时应推定为公权力行为，如对行为发生争议应提起行政诉讼，这主要是考虑到行政私法行为毕竟是政府机关或者法律法规授权的组织施行的行为，为了抑制权力的滥用，有必要让此类行为首先受到司法审查。”[8]还有学者提出“行政过程论”标准，即如果行政过程引发私法之法律效果，则形成民事法律关系。如果行政过程引发公法之法律效果，则形成行政法律关系[9]。

无论是以“功能民营化与任务民营化的分类标准”，还是以“私法行为的目的行政性与手段私法性的比重标准”作为诉讼形式的标准认定，都存在一些欠考虑的地方。以“功能民营化与任务民营化”的分类标准为例，随着公共民营化的逐渐发展，私人主体参与公共行政任务的形式会变得愈加多样，这就会出现：如果一个私主体的行为既不具单一的功能民营化，也不具单一的任务民营化属性，而是既有功能民营化的性质又具有任务民营化性质，那么按照此标准将无法选择救济的诉讼形式。如果按照“私法行为的目的行政性与手段私法性的比重”为标准，那么如何衡量目的行政性的比重大，还是手段私法性的比重大呢？这种分类标准过于抽象，不利于实际的操作。

章文的“……只要涉及公共权力的行使，相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济”的主张存在合理性。但‘纯粹的私法上的主体，造成的损害则应按照民事赔偿处理’则不能被接受，与其前所述的“涉及公共权力适用行政诉讼”的表述相矛盾。在笔者看来，首先，本质上看，行政私主体与行政机关应具有着十分紧密的联系，而“纯粹的私法上的主体”与行政机关之间既不存在授权、委托，也不存在协助的关系，其是否属于真正意义上的私人参与行政存有疑问。尽管“纯粹的私法上的主体”与行政机关之间既不存在授权、委托，也不存在协助的关系，但其缓解了政府诸多压力、满足了民众需求，客观地说，它们承担了公共行政的任务，且也得到了公共行政机关的“默许”。现实生活中公共行政机关不可能对任何实质上承担着公共行政任务的私主体都放弃监管，必然会对它们的产生、行为等进行一定程度上的规范和引导。因此，“纯粹的私主体”也应具有一定程度上的公共行政权力。随着私法方式逐渐呈现出多元化样态，但国家与私人之间形成的法律关系也不应当是纯粹意义上的私法关系[10]。笔者认为，私人行政诉讼形式确立的诸多标准，都存在法律上的漏洞或实际操作的困境。因此，在选择诉讼救济形式时，应选择将所有的私人行政都纳入到行政诉讼中来。

三、私人行政背景下采用行政诉讼救济形式的制度构建

(一)两种诉讼理论模式的设计

“行政诉讼制度的功能定位回归到纠纷解决将成为我国未来行政诉讼制度变迁的逻辑起点，一切程序的设计和规则的建构都必须以有利于纠纷解决为依归。”[11]现行《行政诉讼法》第二条对行政诉讼的受案范围作了一个概括的规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。可见，相对人提起行政诉讼的对象只能是行政机关和行政机关工作人员。而从理论上讲，参与公共行政任务的私人主体既不是行政机关，也不是行政机关工作人员，如何保证相对人提起行政诉讼的诉权便成为一个需要解决的问题。我国的行政主体制度确立于1989年颁布的《行政诉讼法》，随着市场经济体制的确立和纵深发展，社会主义法治化建设取得了辉煌的成绩，行政任务也发生了巨大的变化。传统的行政主体制度在日益多元化和市场化的行政任务面前显得过于单薄，缺陷日趋凸显[12]。因此，必须突破现有的行政法制度，以适应社会发展新情势的需要。笔者认为在具体制度的建构方面可以有两种设计模式：第一种模式是，赋予私人主体以行政主体的资格，使其享有行政主体的地位。行政的本质特征，应当是它的公共性和管理性。具有这种公共性和管理性特征的行政不是国家的垄断行为。从实践来看，私人主体参与行政即具有公共性和管理型的特征[13]。确立私人行政主体的法律地位，是完善我国行政主体法律制度的一个重要途径，同时也解决了现行《行政诉讼法》第2条关于诉讼对象必须为“行政机关或行政机关工作人员”的限制。第二种模式是，扩大行政诉讼的受案范围，私人行政产生的争议完全通过行政法途径救济。其实，从充分保障诉权角度，原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼，法院都应当受理，只有在少数同样出于保障人权需要的例外情况下，法院才可以根据法律明确不予以受理[14]。因此，笔者建议将现行《行政诉讼法》的第二条表述为：凡自然人、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员或者其他具有行使公共权力目的的组织、个人的行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，依法作出裁判。

(二)被告主体资格的确定

基于上述两种诉讼理论模式的构建，笔者认为，在赋予私人行政主体资格的情形下，私人主体可以作为行政诉讼的被告，享有行政主体的权利并承担义务。当然，由于某些私人主体没有承担义务的能力，行政机关完全可以按照事先的契约或自愿，代其履行义务；在未赋予私人行政主体资格的情况下，理应按照传统的行政法理论，由行政机关作为诉讼争议中的被告，并享有权利、承担义务。

四、私人行政纠纷纳入行政诉讼救济范畴的可行性与合理性

将私人行政的司法救济纳入行政诉讼范围的合理性体现在两个方面：一是能够保证私人行政的各类纠纷能够得到有效的司法救济。例如，当私人主体在参与行政的过程中，如果同时具有民事法律关系与行政法律关系的性质，根据现有的分类标准则将无法得到很好的解决。而将私人行政全部纳入到行政诉讼中，却弥补了诸多标准所带来的漏洞。如果接受公法调整更有利于保护公共利益，就应当将之纳入行政诉讼审查范围[15]。二是通过私人行政的行政诉讼化，能够确保私主体行政的各项活动均处在行政机关的监管之下。如果过于强调私法自治，会致使监管缺失、国有资产流失或人民福祉受到严重影响[16]。即“以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的‘流浪儿’。因此应将在这类行政活动中引起的争议通过立法全部纳入行政诉讼，以防止行政‘遁入私法’而失去监督。”[17]

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(责任编辑闳玉)

2014-06-28

孟小龙(1991-)男，上海政法学院研究生院在读硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学专业。

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