论取水权交易的私法构造与公法干预*

张莉莉 王建文

近年来水资源的开发、利用和保护问题逐渐成为理论界的研究热点。这不仅是对我国面临水资源危机的严峻现实的直接回应，更是因为水资源法律制度的完善涉及各个层面的利益协调，甚至可以将其提升到关涉民生和国家发展的战略高度。其中，水资源权利由于与主体的行为限度密切相关，因此可谓是研究的核心。本文以水资源权利中的取水权为主题，探讨取水权交易的制度化问题。

概念界定及研究之必要

(一)水权与取水权

在英美法系国家，“水权”的概念被广泛应用。①在理论上，学者们普遍认为水权只是使用权而非所有权。例如有学者认为：“水权是一种非传统意义上的私人财产权。水使用人并不拥有某一含水层或某条河流等水资源的所有权，而仅享有使用该资源里的水这一不完全的权利——用益权。”②大陆法系国家也较广泛地应用水权这一概念，但在理论和实践中尚存在争论。理论方面，我国学者对水权概念的争议足以反映这一分歧。③立法实践中一般使用水财产权、水资源所有权、水资源使用权、用水权、取水权、河川权利、流水占用许可等概念，只有少数规范性法律文件使用了水权这一概念，且并未对其内涵、外延进行界定。在极少数规范性文件中，水权主要体现为使用水的权利或者某种具体类型如取水权。④

本文认为，水资源的所有权属于国家，因此与传统物权相比，水权较多地受到公权的制约，其应属于用益物权的范畴。其一，水资源所涵盖的范围具有广泛性，因此由其所延伸出来的权利内容必然具有复杂性；其二，水权所追求的目标具有多样性，例如生态目标、经济目标等，因此必然需要复合性的权利结构作为实现目标的支撑。据此来看，水权并不是一项简单的权能，而是由若干具体权利组合而成的权利束。⑤简言之，水权即水资源财产权，其本身并非一项具体权能，而是包含占有权、使用权、收益权和处分权在内的权利束体系。由于水资源的开发、利用的过程，就是将水资源的占有权、使用权、收益权和处分权从所有权中分离出来并转移给其他社会主体即水资源的开发、利用者的过程，因此，水资源所有权虽然不包括在水权体系之中，却是水权体系的逻辑起点，是水资源占有权、使用权、收益权和处分权的母权。

水资源使用权，是由水资源所有权派生出来的权利。其意义在于将民事主体对水资源的开发和利用从水资源国家所有权中剥离出来，从而确认了民事主体对水资源使用和收益的权利。水资源使用权需要通过行政许可的方式获得，因而是一种带有公法色彩的私权利。水资源开发和利用的方式多种多样，因此水资源使用权包含多种形式。其中，取水权是较典型的一类水资源使用权。所谓取水权，是指公民、法人或其他组织依照法律规定或许可，利用水利工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的权利。实践中，取水的方式多种多样，由此而产生的各项权利都属于取水权的范畴，主要包括汲水权、引水权、蓄水权等。

(二)研究之必要性

康芒斯认为，交易是“个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得，一切决定于社会集体的规则”⑥。由于是在私有产权制度的前提下讨论这一问题，康芒斯将交易的主体局限于“个人”。在我国政治和经济体制环境下，交易的主体不一定局限于个人，还可以是集体或者政府。只要是主体之间对某种“物质的东西的未来所有权的让与和取得”都可称之为交易。据此，取水权交易是指经济主体之间取水权的让与和取得。

关于取水权交易，2006年《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条和2007年《物权法》第123条都有规定，同时也为取水权的转让提供了制度性前提。从现有规定来看，可以如下理解取水权交易制度：其主体是依法获得取水权的单位和个人；其标的为通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约的取水权；其期限为水资源使用许可的有效期和取水限额；其价格则是由双方当事人自愿协商；在程序上，应当经原审批机关批准，并到原审批机关办理取水权变更手续，更换使用权许可证；交易的具体操作办法由国务院水资源行政主管部门规定。

在实践中，取水权交易的实例也逐渐增多，如浙江省东阳市与义乌市之间的水权交易案例、甘肃省张掖市下属洪水河灌区与梨园河灌区水权制度改革案例、浙江省楠溪江整体承包案例、宁夏“投资节水、转换水权”的跨行业水权转换案例等。但是其中存在较多问题，例如在浙江省东阳、义乌之间的水权交易案例中，2005年1月东阳市开始向义乌市供水工程通水，此后却一直争议不断：东阳市部分干部群众认为交易价格过低，义乌市方面却认为交易价格合理，而嵊州市作为交易的第三方，认为此次水权交易不符合我国当前的法律规定，并损害了自己的水利益。

之所以存在如上问题，主要原因在于我国水市场法律制度的非均衡性。⑦制度的非均衡性使得取水权交易存在障碍。例如，立法规定取水权转让标的仅限于通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约的取水权，未明确界定可交易水权的范围，亦未涉及不同优先位序的水权如何交易。同时，交易双方当事人的权利和义务、交易价格、交易程序等亦未有明确规定。此外，由于水资源本身的特性，取水权交易常常会影响到第三方的利益。在取水权交易活动中，交易主体可能会给他人造成损害或带来利益，因此必须为此支付成本或得不到应有的补偿，但对取水权交易的第三方利益相关者的利益协调机制尚未建立。总的来看，有关取水权交易的法律法规效力层次较低，内容滞后，导致取水权交易无法可依，处于无序状态，因此法律必须明确规定取水权交易的实体与程序内容，使其制度化、规范化。

取水权交易的私法构造

(一)取水权交易的性质

取水权交易的性质决定了其法律构造，因此首先须确定其性质。其一，由于取水权属于用益物权，因此其交易本质上应是私权的让与。如此来看，取水权交易应以民事主体平等协商的方式而非行政强制手段来进行，应当适用私法而非公法规则。但是由于水资源的特殊性，所以在适用私法规则的同时还应当受到某些限制。其二，由于取水权交易既不同于一般动产或不动产的买卖，也不同于债权的转让，因此在目前尚无专门规则调整的情况下，可以参照买卖合同的相关规则，同时应满足物权法对物权变动的要求。

由此可见，取水权交易应当具备物权法规定的基本条件方能成立：第一，须存在有效的可交易的水权，这是交易的基本前提；第二，交易主体双方须具有主体资格，并就取水权交易达成协议，明确双方权利和义务；第三，取水权交易须履行一定的程序；第四，由于水资源的特殊性，国家必然要对取水权交易进行适度干预，体现为取水权交易中若干关键性制度的建立。

(二)取水权交易当事人之确定

在取水权交易中，交易当事人的确定主要包括两方面内容：一是权利转让人的确定；二是当事人权利和义务的确定。

首先，关于权利转让人的确定。从取水权人的类型来看，主要有两种：第一种类型是需要持有取水许可证的取水权人。对于国家所有的那部分水资源，根据《水法》第7条和第48条的规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申领取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。第二种类型是不需要持有取水许可证的取水权人。这里又分为几种类型：其一，属于农村集体组织所有的那部分水资源，由于水资源所有权属于集体组织所有⑧，其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水，无须申请许可证就可以在遵守集体组织规定的前提下直接使用。其二，其他一些行为，包括现行水法规定的“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水”、“为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水”、“为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水”、“为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水”等情况，则不需要持有水资源使用许可证。

基于此，取水权交易中的权利转让人包括两类，即持有取水许可证的权利人和作为所属水库、水塘中水资源所有权人的农村集体经济组织。原因如下：其一，农村集体经济组织的成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水资源无需取得取水许可证，意在避免缴纳水资源费，减轻农民负担。因此若赋予集体经济组织成员的交易主体资格，以此谋取经济利益，则违背了制度设计的初衷。其二，“家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水”仅限于少量用水，且设计初衷在于对家庭生活性用水的照顾，若赋予使用权人以交易主体的资格，则同样不符合立法本意。其三，对于上文提到的紧急性、应急性用水，即使允许其进入取水权交易领域，也会在现实中无法实现。其四，农村集体经济组织对其所属的水库和水塘享有所有权，因而享有包括转让权在内的完全的处分权，当然这一权利的行使及其带来的利益须由集体组织全体成员共同决定和分享。

其次，关于当事人权利和义务的确定。取水权交易是双方当事人意思自治的结果，主要以合同的形式体现，遵循合同法的一般规则。一方面，双方当事人在合同的订立、履行和责任承担方面居于平等的法律地位，享有和履行对等的权利和义务，且享有依法缔结取水权交易合同、选择取水权交易对象、决定合同内容以及变更和解除合同等自由；另一方面，合同有效与否也应取决于合同法所规定的若干要件，包括合同当事人是否具有相应的行为能力、行为人的意思表示是否自愿及真实、合同的内容是否违反法律的强制性规范和禁止性规范、是否符合社会公共利益的要求等。

取水权转让合同可以参照买卖合同的相关规则，基于《合同法》第130条的规定，作为转移标的物所有权的一方，出卖人的主要义务是转移标的物的所有权；作为受领标的物并支付价金的一方，买受人的主要义务是支付价款。因此，在取水权转让合同中，取水权人的主要义务是移转取水权，受让人的主要义务则是按照双方协议的价格支付对价。

(三)取水权交易标的——可交易水权之确定

取水权转让合同的标的为取水权，但是并非所有的取水权都可以作为转让的标的，这涉及可交易水权的确定。水资源以价值和用途为标准可分为环境用水和经济用水，这也是平衡水资源环境价值和经济价值的关键。

首先，对于环境用水，应限制其权利人转让资格，不允许进入交易领域。由于环境用水涉及人类赖以生存的生态环境，为避免使用权人以环境用水为交易标的，以牺牲自然生态系统的平衡为代价换取经济利益，环境用水的取水权不应被允许进入市场进行交易。同理，对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的取水权亦不得转让，尤其在目前取水权交易机制尚未建立的情况下，“生态环境水权在什么条件之下可以参与市场交易，应该设置哪些交易的限制等一系列问题，现在从理论上予以总结为时尚早”⑨。

其次，对于经济用水，应根据不同情况予以区分。经济用水可分为生活用水、农业用水、工业用水、娱乐用水及其他类型用水。其中，就生活用水而言，其主要是居民用水，用于满足饮水、漱洗等日常生活需求，因此原则上不允许进入交易领域。在实践中，满足基本生活用水需求之后节约下来的水量较少，用于交易意义不大。相较于生活用水，农业用水、工业用水和娱乐性用水具有竞争性和排他性，因而可以进入市场进行交易。

再次，在确定可交易水权之后，还需有进一步的限制。从理论与实践来看，对取水权交易的限制主要体现在可交易水权用水目的改变的限制。所谓可交易水权用水目的改变，是指水资源使用权转让后，其用水目的从一种用途转向另一种用途。正如有学者所言，取水权的位序排列代表了不同的价值选择，生活用水、生产用水、娱乐用水及其他类型用水分别代表了生存权、发展权、享用权。⑩因此，基于价值选择以及防止假借取水权交易改变用水目的以谋取经济利益，允许可交易水权的用水目的在交易中自由改变显然是不合适的。对这一问题，可以在立法中发现类似规定。如《物权法》第128条规定：“……未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”亦即，在土地承包经营权流转中，若将承包地用于非农建设，则必须依法经过批准。以此类推，一项用益物权转让若改变原用途时，需要经过相关管理部门批准。对于可交易水权用水目的的改变亦可以采用这此种方式，即水资源使用权交易中用水目的的改变，由较低位序的用水目的转变为较高位序的用水目的，可以由当事人自行改变；由较高位序的用水目的转变为较低位序的用水目的，则必须经过水资源行政管理部门批准。管理部门在综合衡量社会、环境及经济等各种因素后做出是否批准的决定。

(四)取水权交易价格的确定

取水权交易价格的确定方式，可以从两方面分析：一方面，由于有限理性的存在，政府很难准确把握取水权的均衡价格，且政府盲目决定价格易阻碍市场机制的正常运行。同时，取水权本质上是一项私权，关于私权的交易价格应当由当事人自主商定。另一方面，由于水资源的特殊性，同时基于保护交易主体的私人利益、保障公众利益以及生态环境安全的考虑，国家有必要在水资源定价方面发挥必要的指导作用，例如以水资源初始分配时的水资源费为标准根据具体情况作相应价格浮动。因此，取水权交易价格的确定应当实行政府指导和市场调节相结合的方式。

取水权交易的公法干预

如前文所述，由于水资源的公共性，国家必然要对取水权交易进行适度干预。因此，对于取水权交易，除了明确其私法构造之外，还必须建立体现国家适度干预的关键性制度。

(一)第三方利益保障制度

由于水资源的公共属性，取水权交易往往会对第三方产生影响，产生第三方效应，即在取水权交易中，“交易主体的交易行为对第三方的利益造成损害或给其带来收益，第三方无端地承担了损害或得到了收益，没有为其受到的损害得到应有的补偿或者未给其所得收益支付相应的成本”。因此，基于公平原则的考量，第三方利益保障制度的建立成为取水权交易机制中不可或缺的一个环节。

首先，关于“第三方”范围的确定。由于取水权交易可能涉及具体的第三人的利益，也可能涉及不确定公众的公共环境利益，因此，这里的“第三方”既包括明确的第三人，也包括公众。国外在此方面的研究较为成熟。美国西部水管理委员会认为，水权交易“第三方”的范围比较宽泛，包括所有非水权交易主体的一方：其他水权持有者，农业、环境、城市利益，其他种族团体和印第安部落，非农业社团及联邦纳税人。澳大利亚学者认为，澳大利亚水权交易中的第三方主要包括其他水权持有者、农户、水质等。

其次，关于第三方效应的评价及应对。取水权交易使得原有的水资源配置关系和利用方式发生改变，可能给第三方带来积极、有利的效应，也有可能给第三方带来消极、有害的效应。例如，国外有学者认为，此项交易既可能产生促进地方经济发展的正效应，又可能产生损害地方经济发展的负效应。因此，立法应规定取水权交易非经评价程序不得为之。实践中，在一项取水权转让合同成立之前，可以经当事人申请亦或由第三方申请或者由水资源管理部门主动委托，由具有环境影响评价资质的机构对交易带来的第三方效应进行评估，尤其是对跨流域、跨地区取水权交易的第三方效应予以客观、充分的评估，对其可能造成的生态环境影响进行估值。

对第三方效应的评价一般有两种结果，即正效应和负效应。对此，应根据不同的情况做不同处理。第一，对于正效应的情形，应当实行受益方付费的原则，由通过取水权交易取得正收益的第三方对贡献者予以补偿。第二，当取水权交易不可避免产生负效应即对第三方利益造成损害时，视具体情形加以应对：如果评估认为取水权交易将会给第三方带来重大的经济损失或造成严重的生态环境危害，则此项交易应被禁止；如果经过评估，认为取水权交易将会给第三方带来一定的经济损失或造成轻微的生态环境影响，且该交易带来的社会福利的增加大于其带来的外部成本，则在交易当事人缴纳一定的环境补偿费用于修复和保护生态环境的前提下，此项交易得以继续进行。

再次，在合同履行、变更和解除的过程中，第三方利益的保护仍不可忽视。应当设定合同双方当事人在合同履行、变更和解除过程中保护水资源的法定义务。如果任何一方违反了这一法定义务，侵害了第三人或公众的水资源权利，则第三方有权要求确认合同无效或者请求变更、解除合同，并在造成实际损害的情况下有权主张损害赔偿。

(二)公民参与和监督制度

为了更有效保护第三方的利益，应当允许和鼓励第三方或公众代表参与交易协商。由于取水权交易的第三方效应涉及众多领域，甚至涉及被交易的水资源周围的生态环境保护以及周边居民的生活保障问题，且实践中对第三方效应的评价往往被忽略或者缺乏科学性，因此需要强化交易过程中和合同履行过程中的公众参与和监督机制。前文提到的东阳、义乌水权交易案，其“争议不断”不能不说与事前东阳市政府和义乌市政府均未对此交易项目举行公众听证会、听取公众意见有关，反映出我国取水权交易中由于公民参与的缺失而引发的诸多问题。

水资源法应当将取水权交易中的公民参与作为一项强制性规定。一是规范公民参与的方式方法，例如采取听证会、座谈会、网络投票、电话会议、短信投票等多种形式，在保证民意真实有效的同时，使民意得到最大程度的收集和最广泛的表达；二是将公民参与渗透至取水权交易的每一个环节，从前期环境影响评价报告阶段一直到转让合同签订、履行、变更、解除阶段，公民参与应作为必经程序，以确保交易在严格的民意表达和公众监督之下进行。

(三)取水权交易的程序制度

取水权交易必须经过法定程序方为有效，这是规范交易主体及监管部门的行为、保护当事人合法权益的必然要求。

从取水权交易的私权转让性质出发，结合水资源本身的特殊性，本文认为，取水权交易的程序包括：(1)申请。取水权出让人向当地水资源行政管理部门提出书面的水资源使用权交易申请。(2)公告。信息公开透明是取水权交易公平、公正的重要保证。因此，水资源行政管理部门应将拟议中的取水权交易事宜和相关信息予以公告，并设定一定的公告期，例如90日。(3)异议期。任何认为自身利益可能因该水权出让而受到损害或其他影响的第三方，都可以在公告期满后一定期限内(例如30日)以书面形式向水资源行政管理部门提出异议，同时可以要求公开听证。(4)公开听证。在公开听证过程中，相关利益方可以提供各种证明材料，证明此项交易对生态环境或其他水资源权利人的不利或其他影响，水资源行政管理部门应当就这些材料进行审查。(5)登记。如果水资源行政管理部门认为拟议中的交易不存在第三方负效应，且受让人满足取水权的主体资格，则为其办理取水权变更登记手续。此处需要注意的是登记的效力问题。正如有学者所言：“为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用……动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记。”根据我国《物权法》第9条第1款的有关规定，对于取水权交易，应当以登记作为取水权的变动要件，未经移转登记则不发生取水权变动的效果。

综上所述，基于取水权的私人属性，取水权交易应当属于私法中意思自治的范畴；基于水资源的公共属性，取水权交易须由公法予以规制。因此，取水权交易机制的完善也需从两方面进行：一方面，完善取水权交易主体、交易标的、交易价格等私法要素；另一方面，完善第三方利益保障制度、公民参与和监督制度、程序制度等体现国家干预的公法要素。

①③曹可亮：《水权和水资源财产权概念比较法研究——兼论比较法研究中的概念移植问题》，载吕忠梅主编《环境资源法论丛》(第8卷)，法律出版社2010年版，第253～257、279页。

②Jeremy Nathan Jungreis, “‘Pemit’ Me Another Drink： A Proposal for Safeguarding the Water Rights for Federal Lands in the Regulated Riparian East”，Harv.Envtl.L.Rev.，Vol.29,p.373.

④例如我国台湾地区2000年修正的《水利法》第15条规定：“本法所称水权，谓依法对于地面水或地下水，取得收益或使用之权。”

⑤张莉莉、王建文：《水权实现的制度困境及其路径探析：以水权的内涵解读为基点》，《安徽大学学报》2012年第5期。

⑥[美]康芒斯：《制度经济学》(上)，于树生译，商务印书馆1962年版，第73页。

⑦张莉莉：《我国水市场法律制度的非均衡研究》，《河海大学学报》(哲学社会科学版)2013年第2期。

⑧有学者认为，现行《水法》实际上也未确定农村集体经济组织对其所有的水塘、水库中的水的权利归属。然而，正如有学者所言，水资源外延宽泛，且与土地的关系密切且复杂。因此，将一切水资源都从土地所有权的客体中分离出来成为独立于土地所有权的水资源所有权的客体，在逻辑上不可能。既然并非一切水资源都应与土地所有权客体相分离，就应修正我国的水资源所有权配置立法(参见曹可亮、金霞《水资源所有权配置理论与立法比较法研究》，《法学杂志》2013年第1期)。本文亦赞同此种观点，即我国的水资源所有权形式包括国家所有权和集体所有权，完全位于农村集体经济组织所有的土地上的自然水体属于该农村集体经济组织所有，其他自然水体属于国家所有。

⑨裴丽萍：《可交易水权研究》，中国社会科学出版社2008年版，第143页。

⑩崔建远：《水权转让的法律分析》，《清华大学学报》(哲学社会科学版)2002年第5期。