论格式条款的成立与效力

吴一平

论格式条款的成立与效力

吴一平

在我国立法上，有关格式条款的规定相对粗疏，相关研究也不够深入；由于其应用的广泛性，实践中出现的纠纷越来越多。文章在揭示格式条款本质特征的基础上，从格式条款订入合同的要约和承诺两方面分析其成立的特殊性，根据中外合同立法和学说，对格式条款的效力作了界定和评析，并结合最人民法院最新发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》着重对格式条款的有效、无效与可撤销进行了探讨。

格式条款 成立 效力

吴一平，盐城师范学院法政学院教授224051

一、格式条款及其特征

格式条款乃现代经济活动的必然产物，其主要优势在于简化交易程序、减少交易成本以及交易结果的不可预测性。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”按照《国际商事合同通则》第2.19条第2款的规定，标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。理论上对格式条款的性质有不同见解，主要包括命令行为说、合同说、规范说、规章说、事实合同说等[1]参见王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中国人民大学出版社2002年版，第389-390页。。本文赞同合同说，并认为格式条款只不过是一种特殊类型的合同，下面将进一步分析其特征所具有的法律意义。

其一，格式条款是由一方当事人为了重复使用而预先准备的。《合同法》第39条第2款中的“预先拟定”应采用目的性解释原则扩张解释为“预先准备”（《国际商事合同通则》用语），因为格式条款的起草者并不限于提供格式条款一方当事人，否则将会使一部分应当属于特别法律规范调整的格式条款排斥在调整范围之外，不利于相对人保护。例如在我国，由建设行政部门拟定的商品房买卖合同文本，如果被开发商使用并向相对人提供，则当然属于格式合同。有学者认为这里的“重复使用”是“预先拟定”的目的，是格式条款的经济功能，而不是其法律特征；并担心如果特别强调格式条款重复使用的特点，则相对人在确定某一条款是否为格式条款时应当证明该条款已被重复使用的事实，这不免对举证人过于苛刻[1]王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中国人民大学出版社2002年版，第380页。。笔者对此并不赞同。法律之所以对格式条款作特别规范并课以格式条款使用者较重的义务，其中一个重要原因就在于格式条款被不断重复使用而涉及不特定第三人的利益，如果不是为了重复使用，即便预先拟定的条款内容不可协商也不能认定为格式条款，法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护之必要，只需个案处理；相反，如果是为了重复使用，即便预先拟定的条款只被使用了一次，也不妨碍其格式条款的认定。实际上相对人如要确定某一条款为格式条款无须证明“已被重复使用”而只须证明“为了重复使用”。事实上在德国法上“重复使用”即被作为格式条款的重要特征，有学者甚至将《德国民法典》第305条“格式条款指为多数合同预先拟定的合同条款”的“多数合同”解释为必须是三个以上的合同[2]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，〔北京〕法律出版社2004年版，第301页。。不过此种观点又显得过于机械。

其二，格式条款是由一方当事人与不特定第三人所签订的。格式条款最重要的价值在于降低交易成本，如果格式条款仅为一方当事人与特定第三人而签订，反而会加大交易成本，而且与一般合同并无不同，法律无须设置特别规范。当然，不特定第三人一旦进入格式条款签订过程，则由不特定第三人变为特定第三人而成为格式条款相对人。

其三，格式条款的内容定型化。所谓内容定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于与格式条款提供者签订合同的不特定人。而且格式条款要约人和承诺人双方的地位不变，不存在一般合同订立过程中的要约与反要约的情形。故在此意义上我国台湾地区将格式条款一般称为“定型化契约条款”。但应当注意的是格式条款并不要求条款的形式定型化，例如《德国民法典》第305条就规定，一般交易条款以何种文字写成，或者以何种形式体现并不重要，只要这些合同条款不是由当事人具体协商确定的，而是由当事人一方预先拟定的，就属于一般交易条款。至于有学者所认为的格式条款在表现形式上均为书面形式，而不能是口头形式或者默示方式[3]苏号朋：《格式合同条款研究》，〔北京〕中国人民大学出版社2004年版，第44页。，笔者认为并无必要作此限制，事实上格式条款“不论其条款系独立于契约之外、为契约之一部分，抑或载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。”[4]黄越钦：《私法论文集》，〔台北〕世纪书局1980年版，第87页。例如理发、自动售货机售货等交易均属格式条款，当然主张者应负举证责任。

其四，格式条款提供方在签订合同时就预先准备的条款不与对方协商。格式条款的提供人往往是经济上占优势地位的企业，不特定相对人多为处于弱势地位的消费者，相对人与条款的提供人虽然法律地位平等，但对格式条款只有概括接受或者拒绝的权利，“要么接受，要么走开”，相对人在签订格式条款时只能处于附从地位，正是在此意义上，法国、日本立法和学说均从合同的角度称格式条款为“附和合同”。需要特别指出，“不与对方协商”指的是预先制订的条款具有不可协商性，如果条款实际上可协商性而相对人误以为条款不可协商性而未协商，即便该条款被多次重复使用也不能认为是格式条款，因为条款的使用人主观上缺乏计划性，可见我国《合同法》第39条第2款使用“未与对方协商”显然不妥。当然，“不与对方协商”并非不能与对方协商，格式条款（个别交易条件）在个别情况下也可以成为个别协定并因此不再是格式条款，如果当事人就这种条款的具体内容进行了磋商[5]〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、陈建英、徐国建、谢怀栻译，〔北京〕法律出版社2003年版，第70页。。实践中还有这样一种情形，即提供格式条款一方为了逃避格式条款特别规范的适用，往往表示愿意就格式条款中的某些条款进行磋商，并且向相对人提出了这些条款，但这并不意味着这些条款就成为个别协商的合同条款，因为相对人对这些行为往往难有作为[6]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，〔北京〕法律出版社2000年版，第305页。。有学者进一步认为，如果格式条款建立在有限协商的基础上，由于谈判地位不平等、谈判情势紧迫、示范条款设计过于精巧、谈判技巧缺乏或者信息严重不对称等原因，签约过程中协商未必是完全、充分的，则格式条款立法也应当给予保护[1]向明华：《格式条款基本法律问题》，《广州大学学报》2005年第4期。。笔者认为，此种见解虽不无道理，但如果相对人不能证明提供格式条款一方的磋商是“为了逃避格式条款特别规范的适用”而否定“不完全、不充分协商”的磋商性质，则难以准确界定格式条款，故不具有可操作性。

二、格式条款的成立

1.格式条款成立的形式

如前所述，格式条款文本本身并无法律意义，也就是说格式条款是否由提供方亲自拟定并不重要，重要的是格式条款订入合同的行为才对格式条款的成立具有说明价值和法律意义。然而我国《合同法》并未对格式条款订入合同问题作出系统、明确规定。许多学者认为格式条款不存在真正意义上的意思表示，“今日民法上之要约、承诺的观点在此地却显得无意义。”[2]黄越钦：《论附和契约》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），〔台北〕五南图书出版公司1984年版，第318页。“要约承诺式的缔约制度所依据的价值观念在此种情况下几乎荡然无存。”[3]苏号朋：《格式合同条款研究》，〔北京〕中国人民大学出版社2004年版，第146页。美国学者格兰特·吉尔莫甚至因此写出了他的名著——《契约的死亡》。笔者认为此种论断过于悲观，格式条款的确对合同自由原则形成了强烈冲击，但应当注意的是，虽相对人不能对格式条款的内容作出任何修改，然要约人却无权强迫相对人接受格式条款，相对人的合同自由并没有完全被剥夺。正如德国学者梅迪库斯所指出的：“一方当事人不坚持实现其对合同内容的愿望，并不与合同自由或私法自治相矛盾。”[4][6]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，〔北京〕法律出版社2000年版，第296页，第294页。

可见，格式条款在性质上仍然是一种合同类型，格式条款的成立形式当然也要采用要约承诺方式，其订立仍然要经过要约和承诺阶段，提供方明示格式条款属于要约，相对人同意该格式条款订入合同属于承诺[5]杜军：《格式合同研究》，〔北京〕群众出版社2001年版，第139页。。只不过在格式条款订入合同的要约和承诺“以一种变态的方式出现”[6]而已。“对于相对人来说，虽然他们不具有充分表达自己意志的自由，但从法律上看，他们仍然应对享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的自由。所以格式条款的使用，也没有完全否定合同自由原则。”[7]王利明：《合同法研究》（第一卷），〔北京〕中国人民大学出版社2002年版，第388页。但不可否认的是，相对人的承诺在这里表现为“整体性”的意愿，即既不经过讨价还价，也无须对各个细节分别予以确认，一方当事人便对合同从整体上表示同意[8]尹田：《法国现代合同法》，〔北京〕法律出版社2009年版，第137页。。正如王泽鉴先生所言：“定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约的内容。”[9]王泽鉴：《民法原理(一)》，〔北京〕中国政法大学出版社2001年版，第92页。可见双方当事人的合意仍然是格式条款成立或者说格式条款订入合同的形式。

2.格式条款订入合同的要约

我国《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该款通常被认为是我国合同法上格式条款订入合同设定的一般规则，违反它则格式条款未订入合同。然而这里有两个问题值得研究：

第一，格式条款订入合同规则是否应对合同性质或者类型加以区分？从《合同法》第39条第1款来看，该规定为格式条款订入合同提供了一般规范，但未区分合同类型。笔者认为，我国《合同法》在设置格式条款特别规则时有必要区分消费合同与商业合同。

消费合同是消费者与经营者之间所缔结的合同，消费者与经营者虽然法律地位平等但经济地位不同，交涉能力存在明显差异，双方之间如果订立格式条款，需要借助于格式条款特别规则对消费者予以倾斜保护，自不待言。事实上保护消费者利益的立法所确认的原则，很多都可以直接适用于格式条款（附和合同），成为法律调整格式条款关系的最基本的原则[1]尹田：《法国现代合同法》，〔北京〕法律出版社2009年版，第158页。。然而商业合同是经营者之间基于商业目的而订立的合同，如果双方之间订有格式条款，由于彼此之间经济地位相当，法律推定作为商人的相对人也有与格式条款提供人相当的交涉能力，法律对其并无太多特别保护之必要，即使显失公平亦属商业风险。因此格式条款订入商业合同的特别规则应与格式条款订入消费合同有所不同，例如提供格式条款一方当事人提示注意义务不应当象消费合同那样过于严格，因为对当事人双方而言，格式条款往往包含了交易习惯，而这些交易习惯一般不会影响当事人的权利义务，而仅仅是简化了磋商程序，如果提示注意义务过于严格，反而会阻碍格式条款功能和优势的发挥。

虽然笔者并不赞同格式条款特别规则一律不适用商业合同的观点，但从其他国家或地区立法来看，格式条款特别规则主要适用于消费合同。例如《德国民法典》第305条明确规定一般条款订入合同的规则不适用于商人之间订立的合同，我国台湾地区《消费者保护法》专为消费者提供特别保护。反观我国《合同法》并不区分合同性质，对格式条款订入不同合同适用相同规则，属于立法的不周。我们认为，可以通过完善法律，一方面在《合同法》中设置一般规则，体现不同类型合同适用格式条款特别规则在要约人提示说明程度上的差异；另一方面在《消费者权益保护法》等相关法律中特别加重要约人的提示义务以及违反该义务的后果。值得注意的是我国一些地方性立法已做了有益的尝试，如《上海市合同格式条款监督条例》、《江苏省合同监督管理办法》均有专门针对消费合同的条款。

第二，格式条款提供人是否仅就免责条款负有提请注意义务？从《合同法》第39条第1款字面含义来看，格式条款提供人仅就免责条款负有提请相对人注意义务。但笔者认为该规定有进一步探究的必要。

格式条款提供人提请注意义务并不限于格式免责条款，但法律对提供格式免责条款一方当事人提请注意义务的要求更高。惟应明确的应是格式条款提供方提请相对人注意格式条款订入合同必须达到合理的程度，而我国合同法却未有任何规定。

格式条款提请注意是否达到了合理的程度，英国普通法形成的判例规则值得参考[2]李永军：《合同法》，〔北京〕法律出版社2005年版，第330页。：（1）文件的外形。台湾学者刘宗荣先生认为，“文件的外形须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件不予阅读，使用人提请注意（通知或公告）即不充分。”[3]刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，〔台北〕三民书局1998年版，第8页。（2）条款内容的清晰程度。要求文字、语言必须清晰明了，条款内容应达到足以使相对人注意格式条款的程度。格式条款内容如字体过小，印刷不清或被单位章、日期戳掩盖，致使相对人难以注意其存在或难以辨别其内容的应属不清晰。例如在J.Spurling Ltd.v.Bradshaw一案中，丹宁勋爵就曾指出:“在我看来，有些条款须以红色墨水印在文件上并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分合理。”[4]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），〔北京〕法律出版社1994年版，第499页。（3）提请注意的方法。根据交易的具体环境，格式条款提供方可以采取个别明示和公开明示（如公告）两种方式，并应以个别明示为原则，公开明示为例外，只有个别提示有困难时才应使用公告明示的方式。其中公开明示应以使一般相对人可以察知、阅读、理解为原则。最高院《合同法解释（二）》第6条第1款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’”。（4）提请注意的时间。《欧洲合同法原则》第2:104条之（一）对格式条款提供方提请注意的时间的规定很明确，即提起相对人注意的行为，必须是在“合同达成之前或达成合同之时”，因为只有在合同订立之前或者在合同订立过程中，相对人才能据此决定是否订立合同。（5）提请注意的程度。格式条款的提供方提请相对人注意的程度应达到足以使其注意格式条款的内容为要，并且因格式条款当事人的身份不同、格式条款的不同性质等有所差异。其一，格式条款越是对相对人不利或者相对人相关知识越欠缺，格式条款提供方提请注意的义务越重。当然，这里的“相对人”并非特定人，而是指以相关领域一般人的知识水平为标准的观念上的人。例如消费者相对于作为相对人的其他经营者而言知识水平显然要低，故消费合同中的免责条款提请注意义务应当重于商业合同，而对于某些遵循商业惯例的商业合同来说这种提示注意义务甚至是多余的。再如聋哑人的识别和认知能力明显低于普通人，格式条款提请聋哑人注意义务也应当高于普通人。其二，格式条款免责范围越大、内容越不合理，格式条款提供人提请相对人注意的义务越重。事实上格式条款免责范围越大、内容越不合理，对相对人越不利。英国相关判例认为，条款利用人仅仅把格式免责条款实际通知相对人是不够的，还必须将格式免责条款合理地提请相对人注意，简言之，提请注意必须达到合理的程度，或者说充分的程度[1]Park v.South Eastern Rly Co.,2C.P.D.416(1877).。正如丹宁勋爵所指出的:“免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高。”[2]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），〔北京〕法律出版社1994年版，第499页。其三，格式条款越是异乎寻常，格式条款提供人提请注意的义务越重。英美法上就确立了“告知程度与条款的不同寻常程度成比例”的原则[3]杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1998年版，第295页。。因为格式条款越是异乎寻常，越是超出相对人对格式条款合理安排的正当期待。当格式条款达到过分异常的程度，以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中时，该条款视为未订入合同[4]刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，〔台北〕三民书局1998年版，第32页。。另外，格式条款提供方提示注意义务的程度还因为格式条款的表现形式不同而有所差异。例如电子合同作为一种新型格式条款交易方式，而且使用特别频繁，相对于传统合同来说有一个重要特点就是当事人交易过程互不谋面，虽然节省交易成本，但为减少交易风险，应课以格式条款提供方更重的提请注意义务。

3.格式条款订入合同的承诺

格式条款订入合同的承诺，即相对人同意将格式条款订入合同。我国《合同法》未就格式条款订入合同的承诺作任何规定，这不免给人以一种逻辑错觉，似乎只要提供格式条款的一方当事人向相对人发出了要约，相对人就只能无条件接受，而无承诺与否可言。这不仅有违合同自由原则，而且对本来就丧失了决定合同内容自由的相对人来说无疑是雪上加霜。笔者认为这是我国合同立法的一个重大失误。我国台湾《消费者保护法》第13条规定:“契约之一般条款未经记载于定型化契约中者，企业经营者应向消费者明示其内容：明示其内容显有困难者，应以显著之方式公告其内容，并经消费者同意受其拘束者，该条款即为契约之内容。前项情形，企业经营者经消费者请求，应给与契约一般条款之影本或将该影本附为该契约之附件。”该规定明确只有经相对人同意格式条款方能订入合同。

在解释上，相对人表示同意之方式不应以明示为限，默示也可以[5]冯震宇、姜志俊：《消费者保护法解读》，〔台北〕月旦出版社1994年版，第112页。。明示同意，是以书面或言词声明将格式条款订入合同，如果是以书面形式则通常是在合同文本上签名。一经在文本上签名便认定格式条款成为合同的内容。这似乎对相对人过于苛刻，但一般相对人在签字时应尽到注意义务，仔细了解格式条款的内容，如果他未做到这一点便有过失，不值得特别加以保护[1]崔建远：《合同责任研究》，〔长春〕吉林人民出版社1992年版，第140页。。默示同意，是指格式条款的提供者已明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容后，相对人没有作出反对的意思表示，即视为同意该格式条款订入合同。但是应当注意，默示同意是一种推定，相对人若有异议，须负反证责任。德国司法实务也认为，如果消费者被提醒注意并被给予合理机会而不为反对的意思表示，即推定其同意[2]刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，〔台北〕三民书局1998年版，第32页，第20页。。

无论明示同意还是默示同意，格式条款一经相对人同意订入合同便宣告成立。当然，格式条款订入合同仅仅表明格式条款的成立，是一种事实状态，但其是否有法律约束力，仍须视格式条款是否有效而定，这属于格式条款的效力问题。

三、格式条款的效力

如果说格式条款的成立属于一种事实判断，着眼于合同关系是否存在，那么格式条款的效力则属于法律对已经成立的格式条款的价值判断，着眼于格式条款是否符合法律的要求。关于格式条款效力，有的国家通过民法典对格式条款的效力予以规定，有的国家则通过专门的立法予以规制。学理上既包括格式条款的有效、无效与可撤销，也包括格式条款的生效、不生效与失效以及格式条款的效力待定等[3]吴一平：《论合同的效力》，〔上海〕《政治与法律》2005年第3期。。我国合同法关于格式条款的效力与普通合同并无太大差异，这里主要探讨格式条款的有效、无效与可撤销。

1.格式条款的有效

格式条款的有效，指的是一个业已成立的格式条款因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能够产生当事人预期的效果，对当事人具有法律约束力。格式条款是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的格式条款的审查和干预，当法律给予其予以肯定性评价时，格式条款有效；当法律给予其否定性评价时，格式条款无效。有效的格式条款受法律保护，无效的格式条款不受法律保护。

我国《合同法》对格式条款有效成立的构成要件虽无明文规定。但《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”合同法为民法之特别法，格式条款为合同之特殊形式，格式条款订入合同的行为当然是法律行为，按照法律解释规则，《民法通则》第55条关于法律行为有效要件的规定，自然也是格式条款的有效要件。因此，已成立的格式条款若具备以上三个构要件即为有效，有效格式条款具有法律约束力：第一，任何一方当事人“不得擅自变更或解除格式条款”，此为我国台湾学者王泽鉴先生所讲的契约之拘束力，即“当事人间合法缔结之契约，双方均应受其拘束，除两造同意或有解除原因发生外，不容一造任意反悔请求解约。”[4]王泽鉴：《民法原理(一)》，〔北京〕中国政法大学出版社2001年版，第193页。第二，“当事人应当按照约定履行自己的义务”。此为格式条款履行效力的发生，不履行该条款构成违约。

《民法通则》第55条规定的反面解释包括三种情形：一是当事人不具有相应的民事行为能力成立的格式条款为效力待定的格式条款；二是当事人意思表示不真实成立的格式条款为可撤销的格式条款；三是当事人特别是格式条款提供人违反法律或公序良俗被而成立的格式条款为无效格式条款。

2.格式条款的无效

笔者认为，格式条款的无效仍然没有超出《民法通则》第55条规范的三种情形：（1）当事人不具有相应的民事行为能力成立的格式条款而未被追认权人追认的格式条款。（2）当事人意思表示不真实成立的可撤销格式条款而被撤销权人撤销的格式条款。（3）当事人主要是格式条款提供人违反法律或公序良俗被认定无效的格式条款。

上述第（1）（2）两种情形属于相对无效，而第（3）种情形属于绝对无效。对于格式条款绝对无效，《合同法》第40条进一步作了特别规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法》第40条所列情形显然属于违反了《民法通则》第55条第3项的规定，属于绝对无效，在有些国家被称为“黑色条款”。普通合同无效的规定同样适用于格式条款（笔者主张将合同绝对无效称为无效合同以区别于合同的相对无效），由此我们可以归纳出格式条款绝对无效的情形有三大类：（1）《合同法》第52条所列合同无效的五种情形；（2）《合同法》第53条所列“造成对方人身伤害”和“因故意或重大过失造成对方财产损失”两种免责条款无效的情形；（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利三种情形。

然而《合同法》第40条一直饱受学界诟病，许多学者批评《合同法》第40条与第39条第1款相互矛盾[1]《合同法》第39条规定，提供格式合同的一方应当遵循公平原则并采取合理措施提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这也就是说，虽然有免责条款，如果一方已经用合理的方式提请对方注意或者向对方进行说明的话，该条款应该是有效的；而40条又说无效。这是直接的抵触，典型的自相矛盾。参见梁慧星：《合同法的成功与不足》（下），〔北京〕《中外法学》2000年第1期。，因为该条为格式条款设定了公平原则的绝对标准，即只要“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”，格式条款绝对无效。而《合同法》第39条第1款又规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这就是说，如果提供格式条款的一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，格式条款并不当然无效，从《合同法》第40条观之，如果提供格式条款的一方“免除或者限制其责任的条款”，则格式条款已属绝对无效，根本不存在第39条“提请对方注意”的空间。

再看最高院《合同法解释（二）》第9条的规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”该条解释实际上为“免除或者限制其责任的条款”留下了“活路”，即供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款规定的提示和说明义务的“免除或者限制其责任的条款”并非当然、绝对无效，而是可撤销的格式条款。事实上，《合同法》第40条将“免除或者限制其责任的条款”规定为绝对无效，在某种程度上的确反映出立法者对免责条款的敌视态度，带有明显感情色彩。然而《合同法解释（二）》第10条又规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”依该解释，如果提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定和提示和说明义务的，其“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款当然、绝对无效。试问：在违反“提示和说明义务”的情形下，“免除或者限制其责任的条款”或者“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”条款到底是可撤销还是无效？事实上《合同法解释（二）》第9条与第10条表面上解决了《合同法》第39条第1款与第40条的矛盾，而该两条解释本身又是自相矛盾的，足见该司法解释过于草率。另外，《合同法解释（二）》第10条还有矫枉过正、画蛇添足之嫌，因为《合同法》第40条所提及的第52条和第53条规定本来就是绝对无效的情形，而该条却将整个《合同法》第40条“一网打尽”，不仅放宽了“免除或者限制其责任的条款”，而且也放宽了另外两种情形，这在逻辑上必然会导致人们对《合同法》第52条和第53条所规定的无可置疑的绝对无效情形的疑惑。其实，在笔者看来，提供格式条款的一方当事只要违反了提示和说明义务，格式条款应被判定未订入合同，根本不存在需要作可撤销还是无效的效力判断，只不过是《合同法》第39条所隐含的格式条款订入规则往往被人们所忽略而已。

3.格式条款的可撤销

我国《合同法》第54条规定了可变更或撤销的合同，但对于可变更或撤销格式条款未有直接规定（《合同法解释（二）》第9条的规定可谓开了可撤销格式条款之先河，但笔者认为实属不当）。有学者指出，为了更好地保护消费者的利益，当消费者认为将格式条款宣告无效对其不利而主张对其予以变更或撤消时，法院应支持主张[1]王利明：《对〈合同法〉格式条款规定的评析》，〔北京〕《政法论坛》1999年第6期。。这在有些国家通常被称为“灰色条款”。《合同法》第39条只规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，而没有规定提供格式条款的一方违反此义务的法律后果。事实上“话说半句”是我国民事立法的一个通病。笔者认为，格式条款在显失公平的情况下的，完全可以适用《合同法》第54条关于可撤销合同的规定。因为在实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人可能并不愿意宣告格式条款无效，因为宣告格式条款无效有可能使其雪上加霜，或者格式条款只是轻微地加重了对方的责任，因此反而不利于公正地解决纠纷，况且也不排除个别情况下显失公平恰恰是反向的。

格式条款的订立属于法律行为，而根据《民法通则》第55条的规定，当事人意思表示不真实而成立的格式条款即为可撤销的格式条款，同时格式条款属于一种特殊类型的合同。因此，不仅显失公平的格式条款可以适用《合同法》第54条关于合同变更或撤销的有关规定，而且因重大误解、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的格式条款均可适用《合同法》第54条的规定。实际上《合同法》第40条虽然只规定了无效的格式合同的特别情形，目的在于充分保障格式条款相对人特别是消费者的合法利益，但该条款并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利[2]张翼杰、郭英杰、史利娟、刘国昱：《格式条款的成立及效力》，〔太原〕《理论探索》2004年第2期。。如果格式条款虽然是不公平不合理的，但消费者基于利益权衡而不愿意宣告该条款无效，从尊重、保护消费者利益出发，应当被允许。当然，如果相对人主张变更格式条款，而提供格式条款一方也同意，法院也应尊重当事人选择，体现意思自治，有利于案件的和谐处理。尽管笔者认为我国合同法上的合同可变更制度的设置并不科学，因为如果法院支持相对人变更合同的主张，无异于强令提供格式条款一方当事人接受一个新合同，有违契约自由原则。但在目前的合同法框架下，格式条款有特别规则适用特别规则，无特别规则应适用合同一般规则。

格式条款普遍出现于当今社会生活的各个领域，其应用极其广泛。英国学者A.G.盖斯特甚至指出：“在目前普通人（非商人）订立的合同总数中，格式合同的数量大约占到99%以上。很少有人会记得他们最后一次签订非格式合同是什么时候。恐怕实际情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同算是例外。”[3]Edited by A.G.Guest,Anson’s Law of Contract,Clarendon Press,1985,p.94.与国外立法相比，我国合同法对格式条款的规范仅涉及四个法条且过于粗略，学界对格式条款的研究也不够充分，实践中出现的许多纠纷难以得到令人信服的解决。笔者认为，我国应合理借鉴国外立法经验，在司法实践和对格式条款充分研究的基础上，及时归纳总结并可借助于民法典编纂的有利时机上升为立法规范，以便正确引导格式条款的订立，合理解决因格式条款引发的纠纷，从而更好地保护当事人特别是格式条款相对人的合法权益。

〔责任编辑钱继秋〕

本文系江苏省社会科学基金项目“民法典视阈中的合同法热点问题研究”（编号：13FXB003）阶段性成果。