危险犯犯罪形态问题研究

2014-04-16冀洋

江西警察学院学报 2014年2期

关键词：法益行为人主观

冀洋

（南京师范大学，江苏南京 210046）

危险犯犯罪形态问题研究

冀洋

（南京师范大学，江苏南京 210046）

未遂犯的处罚根据在于行为对法益实害的发生造成了客观的、现实的法益侵害危险，因而未遂犯的本质是一种具体的危险犯。那么，在因不具有法益侵害的具体性危险而否定具体危险犯既遂的场合，行为尚停留在着手之前的抽象危险阶段，至多只成立犯罪预备；同理，在因不具有法益侵害的抽象性危险而不成立抽象危险犯既遂的场合，行为处于抽象危险之前，是“法益保护前置化的前置化”，逸出刑法最前线。因此，危险犯不存在犯罪未遂形态。

未遂犯；抽象危险；具体危险；结果无价值

众所周知，随着责任主义的兴起，在结果责任时代之后的近代刑法理论不再唯结果是从，转而开始关心主观罪过，由此导致：一方面，实害结果不再是犯罪的全部根据；另一方面，如果具备主观上的可责性，则在没有发生实际的实害结果之前，也可例外地追究刑事责任。自此，未遂犯便开始在刑事立法、刑事司法中得到确立，刑罚处罚的范围开始扩张。同时，“风险社会”、“风险刑法”在社会转型期备受鼓吹，社会防卫思想抬头，“法益保护早期化”受到格外重视，刑法典中的危险犯条款不断增多，这也构成了刑法处罚范围扩张的另一条路。

一、问题的提出：未遂犯之本质与危险犯之认定的纠葛

从刑法教义学的角度考察，既然行为没有发生法益侵害的结果，为什么要处罚它？没有疑问的是，因为该行为对实害结果的发生有危险，而且这种危险已经达到值得科处刑罚的危害程度。因而未遂犯作为一种不要求实害结果的犯罪形态，与同样不要求实害结果的危险犯应当是同质的，否则就必须找出实害犯、危险犯之外对应的第三个犯罪种类。问题是，未遂犯之法益侵害的危险是何种意义上的危险？对此，有主观危险说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说的聚讼。

主观危险说又叫纯粹主观说，该说认为未遂犯的处罚根据应当求诸行为人的意思危险，只要基于犯罪意思实施了行为，行为人犯罪性格即被发现，即使没有法益侵害性，也可罚。[1]主观危险说是公开宣扬原心定罪、主观归罪、公开惩罚思想犯，因而在现代刑法学界，应被淘汰，自无疑问。抽象危险说认为，如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险时，成立未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则成立不能犯。可见，同主观危险说一样，抽象危险说考察的是行为人之脑海中的计划，又被称为“计划理论”，它在司法逻辑上的致命缺陷也是主观归罪。因为如果决定犯罪成立的唯一判断基础是存在于行为人头脑中的计划的危险，那么就毫无客观法益侵害危险的存立空间，尽管它也考量“行为具有发生结果的危险”，但它对行为属性的确定却并非以客观行为本身，而是完全以行为人个人的主观计划为依据。于是，“罪与非罪的界限也就完全取决于行为人的主观计划是合理还是可笑，是科学还是荒谬”。[2]我国通说教科书里“误把白糖等无毒物当做砒霜等毒药去杀人”、“误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀”被定性为未遂犯，也遵从了这一逻辑。时至今日，该说已广受抨击，赵秉志教授的立场转变最能反映这一点：“笔者以前也曾赞同通说的观点，通说观点将对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂犯予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大……像中国刑法理论通说中那样几乎完全以行为人的主观认识作为判断危险性的根据，则明显不够妥当。 ”[3]193-194因此，从未遂犯的立场上分析，无论主观危险说还是抽象危险说，二者在未遂犯本质上，都主张一种主观上的、抽象性的、对法益侵害相当遥远的危险，二者都归属于主观未遂论阵营，是一种一元行为无价值、情操无价值、意向无价值的逻辑。

具体危险说与客观危险说分别来自二元的行为无价值论与结果无价值论。根据这种行为无价值二元论，“结果非价”也是违法的构成部分；而结果无价值论除了看重“结果非价”之外，也根本不赞同“完全不考虑行为本身”的纯粹的、一元的结果无价值论。[4]15-19既然如此，行为无价值二元论者与结果无价值论者都不能否认，所谓“犯罪是行为”的同时也必然包含“犯罪是结果”——行为引起的法益侵害的实害结果或危险结果。因而具体危险说与客观危险说虽然在未遂犯之危险的具体判断上存在不同的模式，但二者的共同点在于均承认未遂犯的危险是 “行为对刑法保护的行为客体或法益造成了客观的危险”，也即行为引起的“结果非价”。如行为无价值论者大谷实教授认为，“未遂犯的处罚根据在于，引起了实现构成要件或发生结果的现实危险”；[5]结果无价值论者山口厚教授更是认同，形成未遂犯处罚根据的是“既遂的具体的、客观的危险”。[6]272因此，从结果无价值层面看，客观危险说把未遂犯看做具体的危险犯，具体危险说也是把未遂犯当做对法益造成具体危险的危险犯来看待——从“具体危险说”的称谓上更能确证这一点。

而从危险犯本身的分类考察，具体危险犯与抽象危险犯的区别在于，二者的危险性程度不同，抽象危险犯是具体危险犯的前一阶段。详言之，侵害意味着发生实害，具体危险意味着侵害的可能性，抽象的危险意味着具体危险的可能性——从行为发生学角度，即：抽象危险→具体危险→实害。如山口厚教授指出，“成为危险犯之结果的所谓法益侵害的危险，是指发生法益侵害的客观的可能性或者盖然性，不过这是个可能附加程度的概念，有的场合要求高度的危险，有的场合只要有比较缓和的程度的危险就足够了。”[6]45我以为这样的划分是可行的。以我国刑法典为例，第127条盗窃爆炸物罪、第114条爆炸罪、第115条爆炸罪保护的法益都是公共安全，从中很清晰地看出这三个不同法条所对应的对公共安全法益侵害的不同程度：行为人盗窃爆炸物的，可能不实施爆炸罪，因而盗窃爆炸物罪离公共安全法益最远；实施爆炸行为，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，次之；实施爆炸行为造成了严重的实害后果的，离侵害公共安全法益最近。所以，按照危险程度的不同完全可以将这三者进行不同的划分：第127条盗窃爆炸物（抽象危险犯）→第114条爆炸行为足以危害公共安全（具体危险犯）→第115条爆炸行为造成严重后果（实害犯）。由此，当构成要件要求的实害未发生却引起具体危险时，第115条的未遂犯即是第114条具体危险犯，这样的未遂犯形态是最容易建立起来的，这同时也印证了本文“未遂犯本质上表现为一种现实的、紧迫的、具体的法益侵害危险”的论断。

由此引起了学界（最早来自日本学者冈本胜）一个关于未遂犯之本质与危险犯之认定之间的一个最大纠葛：如果认为一旦发生具体的危险结果，具体危险犯即告既遂，那么，在因不具有法益侵害的具体性危险而否定成立危险犯既遂的场合，如认为未遂犯是具体危险犯，岂不不可能存在具体危险犯的未遂？同理，更无法说明抽象危险犯的未遂？[7]笔者认为，未遂犯确实是一种具体危险犯，据此，具体危险犯、抽象危险犯就不存在未遂犯，前述纠葛是人为“烘托”出来的。

二、抽象危险犯的未遂行为冲出刑法最前线

为了消解诸如冈本教授的疑问，①首先，为了免遭误解，这里必须说明“未遂行为”、“行为未遂”与“未遂犯”、“犯罪未遂”、“犯罪未遂行为”是两个不同的概念：前者即刑法第23条之“未得逞”，它只是一个事实描述，表示结果未发生，包括无危险的迷信犯、不能犯以及有危险的未遂犯等一切可罚与不可罚的行为；后者则是“已经着手实行犯罪+未得逞”，是一个对行为的规范评价，相当于“行为不能发生犯罪之结果，却有危险”。我国有权威学者认为，“危险程度低就成立既遂的场合，要求危险程度高才成立未遂，就是错误的”，继而主张根据判断方法进行区分：具体危险犯的危险，是在“司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险（例如，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论）；抽象危险犯中的危险是在“司法上”不需要具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。[8]

笔者认为，以危险程度区分与以判断方法区分抽象危险犯、具体危险犯，只是出发点不同，二者并不矛盾。因为具体危险犯的危险程度相对较高，能够“具体地”达到现实化的程度，因而被立法者设置为构成要件的内容；而抽象危险犯中的危险程度低，并不能由个别行为去观察，而是“基于大量的观察，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害”（Binding的描述），[9]因而难以将危险作为构成要件要素要求法官像具体危险那样具体认定，只能化作一种类型化、一般化的行为方式从立法上拟制或推定法益侵害危险的存在，①危险推定说与危险拟制说的最大区别在于，是否允许反证。从称谓上即可判断，前者是可以被推翻（如侵权法上的“过错推定”），而后者是“明知不同而等同视之”，它本就是无条件的、不容许反驳的。从法益保护前置化的初衷上看，立法者设定抽象危险犯就旨在一种类型化、一般性危险的拟制、结果无价值的拟制；而从结果无价值论本身的角度，这种一刀切的做法，在确实没有可能造成结果无价值的特殊情形下，拟制就只能被作为缘由大可推敲的例外，但缘由或大。笔者基本认同拟制说，但我不参与这样的争论，因为无论拟制说还是推定说都难以否认，“没有着手犯罪或尚未完成犯罪就不具有抽象危险”。这也是抽象危险犯之所以能够充当所谓“风险社会”法益保护前置化急先锋的“优势”所在。

所以，“危险程度低就成立既遂的场合，要求危险程度高才成立未遂”就不能放置在抽象危险犯之既遂与未遂两种形态理解，而必须是将 “危险程度低”理解为抽象危险犯既遂，将“危险程度高”理解为实害犯的未遂犯或具体危险犯。当然，这样的表述也必须限定同一实体犯罪之内，而非整体的、绝对性的论断——就像“爆炸物”在刑法第127、114、115条里穿行的那样。比如，难以否认刑法第144条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯，因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。但却不能据此推出，“在这种场合，将‘具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险’作为区分标准，并不妥当”的结论，[10]因为两者虽然都是针对的“食品”，但在实体上前者针对的是“有毒、有害”，后者针对“不符合安全标准”。

根据实质客观说，作为着手起点的客观危险是一种实现犯罪的“现实危险”、“具体危险”，[11]既然如此，抽象危险犯的着手应当是“实现抽象危险”的“现实危险”、“具体危险”。而在刑法教义学视域内，抽象危险犯本就是法益保护的最前沿，是一种最低程度的、最难把握的、被立法者推定或拟制的危险，所以并未引起抽象危险的行为即处在抽象危险之前的行为中寻找一种“实现抽象危险”的现实的、具体的危险。存在以下弊端：（1）已经超出了刑法最前线，是一种“法益保护前置化的前置化”，而这种“前置化的前置化”的刑事可罚性已经在立法时通过第13条“但书”的罪量考察被排除；（2）对抽象危险之前的行为进行处罚，其基础不再是抽象危险，而是抽象危险之危险，有倒退至行为人主观犯意的危险，退缩到纯粹主观说的危险；（3）对抽象危险形成前的行为进行刑事处罚，也侵入了行政处罚的领地，模糊了我国二元化的处罚格局；（4）在抽象危险之前确立一个紧迫危险时点，不具可操作性，因为抽象危险这一结果本身就难以把握，所以立法者才进行推定或拟制，难以将其列入构成要件要素之内，否则就混淆了类型化判断与具体判断。但这并不表示实质客观说的错误，而是说能够被作为法官判断抽象危险犯可罚性最早起点的至少是行为的抽象危险本身，也即着手=实施构成要件行为=推定或拟制为具备抽象危险=抽象危险犯既遂。换言之，抽象危险这一客观危险状态就是犯罪既遂的标志，在具体案件中，实行行为已经着手即具备危险状态而构成犯罪既遂，这种情况下不可能存在犯罪未遂形态。[3]113-114

以第133条之一“醉酒型”危险驾驶罪为例：比如，2011年12月12日，青海省大通县交通管理大队民警在日常巡逻中发现有一辆车停靠在路边，而驾驶员万某因为醉酒在车内睡觉。据调查，万某在喝醉酒后心存侥幸意图醉驾但因还在车内睡觉，被抓了现行。检测万某的血样本，发现乙醇浓度为260.13mg/100ml。这种“只醉不驾”的行为是否属于未达抽象危险的抽象危险犯的未遂犯？笔者认为，该类行为尚未“着手实行犯罪”，不能被认定为危险驾驶罪，也不是危险驾驶罪未遂。“醉酒型”危险驾驶罪的构成要件行为是醉酒后的“在道路上驾驶机动车”的行为，而不是“醉驾”之前的饮酒行为或醉酒行为，因为如上所述，“醉酒型”危险驾驶罪是抽象危险犯，而抽象危险犯的可罚性根据在于某行为对法益的抽象危险，如果某行为无法对法益构成侵害或侵害的威胁，那么该行为就不可能成立抽象危险犯。醉酒后只是睡在车里并未实施驾驶行为的，离抽象危险尚远，不可能对不特定人或多数人的生命安全造成潜在的威胁，即便行为人已经醉酒而且掏出车钥匙发动引擎即被交警拦获的，也没有达到对公共安全造成刑法上抽象危险的程度。因此，万某的行为不具有值得进行刑法评价的社会危害性本质，不构成“醉酒型”危险驾驶罪。[12]

有争议的还有抽象危险犯发生替代性结果的情形。如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物属于是抽象危险犯，有学者认为只要发生了行为人控制枪支、弹药的具体危险时，就是抽象危险犯的着手，没有控制的，自然构成未遂犯。[4]218如此，抽象危险犯岂不可以存在未遂犯？笔者认为，这里的着手是“发生替代性结果”的具体危险，而这只是盗窃罪、抢夺罪等财产犯罪中“控制说”或“失控说”既遂标准的演绎。换言之，只有控制了枪支，才构成对公共安全法益的抽象危险；如果没有控制而只是具有控制的具体危险的，尚难以确认其具有这种抽象危险，不成立抽象危险犯。因为如前所述，即便行为人控制了枪支、弹药、爆炸物，也并不意味着其必然实施相应的杀人、爆炸行为，立法者只是处于类型化控制风险的考量，才通过采用禁止可能带来重大法益实害危险的行为，而拟制或推定行为“有危险”，来达到保护重大法益的目的。[13]于是，行为人即将控制枪支、弹药、爆炸物而最终未得逞的，只是一种“行为的未遂”，如果评价认为这种“行为的未遂”有危险，那么它并不是对不特定或多数人的生命安全的危险，而是一种取得枪支、弹药、爆炸物这些“财物”的危险，也即，发生财物被盗、被抢的“实害的危险”而非发生致不特定、多数人死亡的“危险的危险”。因此，行为人构成的不是危害公共安全罪的未遂犯，而是财产犯罪的未遂犯——不计数额，根据情节轻重量刑。

总之，抽象危险犯中的对法益侵害的抽象危险已经是法益保护的前置化，居于刑法保护的最前线，如果承认抽象危险犯之未遂的可罚性，那么将是法益保护 “前置化之前置化”、“抽象危险之危险”、“例外之例外”，冲出了法益保护的最前线，罪刑法定主义、刑法谦抑主义将名存实亡。

三、具体危险犯的未遂行为处于着手之前

具体危险犯，以发生侵害法益的具体危险作为构成要件，是否发生了具体的、高度的危险被独立地作为判断的对象，因而法官必须就具体案情，逐一审查。例如，破坏交通工具罪是具体危险犯，行为人拆卸一个车轮的行为必须具备犯罪构成要件中所要求的具体危险，因而必须进一步确认：（1）该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶；（2）这样的行驶会造成倾覆或者冲撞事故；（3）司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷；（4）该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定为存在具体危险。[14]但同样的问题是，这种不存在具体危险的场合，是不成立破坏交通工具罪，还是成立破坏交通工具罪未遂？申言之，具体危险犯有无存在未遂犯的可能性？

对此，张明楷教授分为两种情况讨论：第一，刑法分则条文将具体危险犯类型化为替代的侵害结果，在这种情况下，具有发生侵害结果的具体危险时，就是着手。例如，刑法第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全”的犯罪……如果行为已经产生了控制上述物质的具体危险时，就是着手。第二，刑法分则条文对具体危险犯与加重结果犯规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，这种具体危险犯不存在犯罪未遂问题；从与侵害犯的比较来说，也可以认为，刑法对原本为未遂犯的具体危险犯，规定了独立的法定刑，故不再适用总则关于未遂犯的处罚规定。[4]218-219

关于第一种情形，笔者认为，盗窃、抢夺危险物质未得逞的，只构成盗窃罪、抢夺罪的未遂。如前所述，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪作为抽象危险犯，不存在未遂，行为具有控制枪支、弹药、爆炸物之具体危险的，不构成盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的未遂犯，而是盗窃、抢夺罪未遂。同理，既然在抽象危险犯的场合，控制枪支弹药的具体危险不等于公共安全的抽象危险，那么控制危险物质的具体危险更不是公共安全的具体危险。

关于第二种情形，笔者赞同张明楷教授的看法。对于分则条文明确规定了独立法定刑的具体危险犯，也不存在未遂犯，未达具体危险犯的行为不得单独适用该条文，更不得附加适用总则第23条。

比如，瞿某因在鞭炮厂打工时办事拖拉受人责骂而怀恨在心，2010年10月15日中午，趁无人之际，从厂里偷得一圈引线，将引线的一头藏在插引车间的围墙后面，然后将引线沿防爆墙一直牵入放有2万盘鞭炮药饼、800万头成品鞭炮的仓库内。当瞿某吃完中饭回来，准备将引线点燃时，围墙后藏着的引线被人发现。后被湖南省醴陵市检察院以涉嫌爆炸罪（未遂）批准逮捕。

再如，2009年7月31日凌晨，被告人马某、刘某伙同张某、韩某，在正盗割上海市电力公司宝山供电分公司排设在本区富锦路富谊路东侧附近电线杆某号至某号之间正在使用的JKYJ1KV95平方毫米的铜芯电线时被及时发现，被告人马某被当场抓获。

爆炸罪、破坏电力设备罪是具体危险犯，“对公共安全的具体危险”是二者的构成要件要素，因而必须认定构成要件所保护的公共安全法益存在被侵犯具体危险（发生爆炸的急迫危险、发生危害公共电力安全的紧急危险）。上例中，瞿某虽然已经铺设好引线，但只要不点燃引线，就还没有形成爆炸的紧迫的、具体的危险，所以尚不能认定为爆炸罪的着手，因为意志以外的原因而未能着手实行爆炸，不构成爆炸罪的未遂犯；马某等人在正准备剪断时即被抓获，还没有造成危害公共电力安全的现实的、具体的危险，这种具体危险之前的行为，至多应当被评价为破坏电力设备罪的犯罪预备，而非破坏电力设备罪的犯罪未遂。[15]笔者一向支持在司法上尽全力限制预备犯罪的适用，这里使用“至多”二字，仅仅是考虑到前述两罪在实务中容易被定性为未遂犯，将瞿某、马某等定性为预备犯（适用“第114条+第22条”、“第118条+第22条”），相对更有利于被告人。但是，回到教义学的客观主义逻辑，此类犯罪的预备形态因未着手，便不再具有刑事可罚性，作为刑事政策考量结果的第22条预备犯条款还是应当被作为“备而不用”之条款，极度限制其使用。据此，破坏交通工具罪若缺乏前述四条件中的任何一个，都不能认定为存在具体危险，因而不宜成立破坏交通工具罪未遂，应当成立第275条故意毁坏财物罪更妥当。

还有学者认为，甲和乙意图炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，就要根据第115条第1款的规定来处罚甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用第114条的规定来处罚甲和乙；如果警察因乙形迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合第114条和第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。[16]笔者完全赞同其对前两者情形的处理，也认同其对第三种情形抽象危险的认定，可“甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上”这一只造成爆炸之抽象危险的行为，已经构成爆炸罪之实行着手了吗？这难道不是“为犯罪创造条件、准备工具”么？既然承认甲的行为只是一种抽象危险行为，那么这一行为明显尚未着手，仅仅是爆炸罪的预备行为，如果说这种抽象危险可以成立犯罪，那充其量是非法携带危险品危及公共安全罪。这与“为了去广场杀仇人而持枪奔走在赶来的路上”没任何区别，这样对公共安全造成的抽象危险只能是非法携带枪支危及公共安全罪中的抽象危险。所以，在张明楷教授的第二种情形中，没有未遂犯存在的余地，未达具体危险的，即未着手，不成立具体危险犯。

综上所述，未遂犯是对法益实害结果造成具体、现实、客观危险的行为，它本质上是一种具体的危险犯。据此，在抽象危险犯的场合，即使法益侵害危险并未具体化，也仍然成立犯罪的既遂，但对于法益侵害并未抽象化的未遂行为，已经超出法益前置保护的最前端，并不具有可罚性，不成立抽象危险犯之未遂犯；在具体危险犯的场合，一旦行为达到法益侵害现实化的具体危险，其便宣告具体危险犯的既遂，但未达此具体危险者，尚未构成具体危险犯之着手，不成立具体危险犯之犯罪未遂。因而，危险犯成立即告既遂，没有未遂犯形态的存留余地。

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