论单位犯罪的刑种完善与增设

2014-04-16王能武马荣春

江西警察学院学报 2014年6期

关键词：罚金法人刑罚

王能武，马荣春

（1.江西警察学院，江西南昌 330100；2.扬州大学，江苏扬州 225127）

论单位犯罪的刑种完善与增设

王能武1，马荣春2

（1.江西警察学院，江西南昌 330100；2.扬州大学，江苏扬州 225127）

单位犯罪的刑种问题是单位犯罪制度中的一项极其重要的内容。作为单位犯罪的传统刑种，罚金刑优劣并存，需要完善。为了更好地预防单位犯罪，并体现对单位犯罪的惩罚正义与预防功利的价值兼顾，单位犯罪的刑种应予以增设，有待增设的单位犯罪刑种有名誉刑、资格刑和没收刑。

单位犯罪；罚金刑；名誉刑；资格刑；没收刑

出于实现单位犯罪的立法宗旨，在他国立法启发之下，我国单位犯罪的当下刑种，既应予完善，也应予增设。

一、完善单位犯罪的罚金刑

有人指出，罚金刑是针对法人犯罪最有效的刑罚手段，因为罚金刑针对法人犯罪具有其他刑罚无法比拟的鲜明针对性和技术性。[1]作为预防单位犯罪的现行唯一刑种，罚金刑究竟有何优劣呢？

（一）罚金刑的优点

1.罚金刑可以发挥削减单位的再犯资本的作用。在客观上，对犯罪单位适用罚金刑能够削减单位的再犯资本，即在实质上限制单位再犯所依赖的的物质条件。

2.罚金刑可以发挥抑制单位再犯或初犯动机的作用。在主观上，罚金刑的适用无疑将迫使犯罪单位进行一番功利算计。显然，当犯罪投入产生不了犯罪利益或风险太大，则单位的再犯动机必然受抑制，从而其再犯目的便难以萌发，进而放弃单位犯罪。前述功利算计也可以发生在潜在的贪利型单位即潜在的犯罪单位的决策行为中。那么，罚金刑的适用对单位再犯或单位初犯的主观因素的抑制作用，是不容否认的，而前述两点通向了罚金刑的单位犯罪预防包括一般预防和特殊预防作用。

3.罚金刑的适用可在司法成本最小化支出的同时而给国家财政带来可观收入，即罚金刑的适用符合现代刑罚效益观①即对单位犯罪适用罚金刑具有经济性，但这一结论只在非国家财政拨款的单位的犯罪场合才能成立，因为对国家财政拨款的犯罪单位判处罚金无异于国家资金的自体循环。；四是在单位不能适用自由刑和生命刑的“成见”之下，罚金刑具有对犯罪单位的独特适用性。[2]

（二）罚金刑的不足

但是，单位犯罪的罚金刑也并非完美无缺，其不足之处可概括如下：

1.罚金刑的适用不等于全部消除单位再犯的物质条件。适用罚金刑只意味着削减了单位再犯所依赖的部分物质条件。当失与得相等时，则单位的再犯物质条件保持在原有的“规模”上；当失小于得时，则单位的再犯物质条件在“规模”上有所增大。可见，罚金刑的适用不等于全部消除单位再犯的物质条件。那么，犯罪单位仍然拥有再犯的物质基础。

2.罚金刑的适用不等于完全泯灭单位的再犯或初犯动机。当失与得相等时，犯罪单位会通过“不赔不赚”来看待自己的违法行为；当失小于得时，犯罪单位会通过“有利可图”来看待自己的违法行为。于是，罚金刑的适用会使犯罪单位形成如下认识：罚金就是“交钱买罪”，而“交钱买罪”最终能够获利。当然，我们不能否认罚金刑的适用所给予犯罪单位的惩罚性和痛苦性，但在犯罪利益的诱惑下，忍受罚金刑对于犯罪单位也是“值得”的。可见，罚金刑的适用不等于完全泯灭单位的再犯或初犯动机，犯罪单位仍然怀有“再犯恶意”。

3.现行的无限额罚金制将没有节制的自由裁量权赋予了法官，这便导致个案的罚金数额在要么严重不足，要么远远过之之中不能匹配本案罪行，而这显然不符合罪责刑相适应和适用刑法人人平等原则。既然存在如上欠缺，罚金刑对单位犯罪的可适用性只能是相对的和受限制的。单位犯罪的罚金刑需作完善。

中国进入重化工业发展阶段后，地方政府出于GDP竞赛的考虑，以各种优惠政策吸引了大量资本尤其是民间资本进入重化工产业。在这些“重资产”行业，投资的不可逆程度较高，因此，中国经济政策的不确定性水平上升，很可能会通过实物期权效应对固定资产投资特别是民间投资产生显著的负面影响。同时，在行业层面，与“轻资产”行业相比，非金属矿物制品业等“重资产”行业的投资增长受经济政策不确定性的影响更大。

（三）罚金刑的完善

1．单位犯罪罚金刑数额的立法完善。通观诸国罚金刑立法，其有无限额罚金制、限额罚金制、比例罚金制和日额罚金制。[3]无限额罚金制实为绝对不确定的法定刑，由于不符合罪责刑相适应和适用刑法人人平等原则，故现代法治国家普遍趋向之；限额罚金制虽为相对确定的法定刑，但上、下限的僵硬性仍然不能对应单位犯罪的复杂多变性；比例罚金制虽较限额罚金制灵活，但若干倍数或某一百分数的硬性规定又反过来影响其适用的灵活性。日额罚金制旨在让受刑者饱尝每日缴纳之苦而收惩罚之效，其偏爱于罚金刑的执行方式，显得有点“不近人情”。相比之下，累进百分比罚金制可为我国犯罪单位较为理想的罚金制，即把犯罪数额划分为若干档，每一档都规定一个百分比即罚金率，且上一档的罚金率高于下一档。那么，在单位犯罪个案中，先将犯罪数额进行归档并找出该档的罚金率，后把该犯罪数额与该罚金率相乘，其乘积作为单位犯罪的罚金刑数额。在客观上，累进百分比罚金制会使犯罪单位的犯罪资本因罪行轻重而正比例地受到削减，而在主观上，累进百分比罚金制会使犯罪单位产生受刑随犯罪层层加码的认识。可见，累进百分比罚金制的单位犯罪预防功效最大。也可见，累进百分比罚金制完全符合罪责刑相适应原则且满足刑罚个别化之需。

2．罚金刑运用方式的立法完善。通观诸国罚金刑立法，罚金刑的运用方式有罚金单科制、罚金选科制和罚金并科制。[4]在我们看来，对预防单位犯罪而言，罚金单科制已经显不可取。那么，在犯罪单位刑罚体系形成以后，罚金选科制意味着对单位犯罪既可以适用罚金刑，也可以适用其他刑种。但是，由于选科制意味着只能在罚金刑和其他刑种之间择一科处，故此制度较单科制也未注意刑种的结合功效而有“玩花样”之嫌。罚金必并制的机械性又折扣了刑种的结合功效。那么，罚金得并制是最适合于预防单位犯罪的罚金刑运用方式，因为此种罚金制在体现罪责刑相适应原则且满足刑罚个别化需要之中考虑了刑种的结合功效。可以想见，累进百分比罚金制和罚金得并制相互结合，将使得罚金刑发挥前所未有的预防单位犯罪功效。

对单位犯罪的有效预防提出了增加单位犯罪新刑种，构建单位犯罪刑种体系的立法要求。而这里所说的单位犯罪的新刑种包括单位犯罪的名誉刑、单位犯罪的资格刑和单位犯罪的没收刑。

二、增设单位犯罪的名誉刑

正如人需要名誉，单位也需要名誉，因为单位名誉直接关系到单位本身的生存和发展，特别是对于营利性单位而言，这早已为许多企业通过企业策划来塑造企业形象所印证。那么，当单位重视单位的名誉时，则犯罪单位名誉刑就呼之即出了。

（二）犯罪单位名誉刑的两个刑名

1．公告判决刑。在德国，公告判决刑是隐含在有关行政法之中，如德国《著作权法》第112条规定：“对于构成刑事处罚的第106条至第108条的案件，如果受害者提出请求并且为表明合法利益，则必须作出根据要求公开发布判决的命令。公布的方式必须在判决中确定①德国《著作权法》第106条所规制的是对受著作权保护的著作的不法使用，第107条规制的是未经许可显示著作权人名称，第108条规制的是对有关权利的不法侵犯。。”又如根据德国《反不正当竞争法》第23条的规定，法院可以对经营者所实施的商业诽谤行为进行有罪判决的公告，以使被害人被损害的商业信誉得以恢复，同时让经营者受到公众的指责[1]。而在法国，1993年《法国刑法典》直接规定了公告判决刑，即通过张贴或新闻报刊或其他任何视听传播手段来公布其所作出的判决，并且张贴或公布的费用由法人承担。负责公布判决的视听传播机构或者新闻出版物由法院指定，而这些机构或出版物不得予以拒绝。那么，德法等国对法人犯罪所规定的公告判决刑对我们考察我国的单位犯罪的刑罚问题应有着怎样的启发呢？

公告判决原为送达判决的一种方式，但公告判决刑则是一种刑罚。联系我国的单位犯罪，公告判决刑，是指把单位犯罪的犯罪事实及判处刑罚即对单位的定罪量刑通过媒体而公之于众的一种刑罚。那么，公告判决刑有着怎样的作用或功能呢？在曾经的司法实践中，判刑布告让公众知晓某个人的犯罪事实及其所受刑罚，这在客观上产生了被布告人“不名誉”的社会负效果即被布告人是“坏人”，从而对被布告人也是一种精神惩罚。那么，公告判决刑对于犯罪单位而言，在客观上也能产生被公告单位“不名誉”的社会负效果即诸如“这家单位真缺德”之类的社会负效果，从而对被公告单位也构成了一种精神惩罚。与布告自然人犯罪不同的是，公告判决刑在给被公告单位带来精神惩罚的同时，也可能会在经济效益上惩罚着该单位，因为“不守诚信”和“爱财无道”之类的负面评价会使客户对之望而止步，从而严重影响其业务发展或扩大。可见，对犯罪单位而言，公告判决刑实质就是变相的罚金刑或变相的没收财产刑。在面对“执行难”的困境后，人民法院对于拒不履行生效判决的债务人个人和债务人单位通过新闻媒体予以曝光。曝光后，相当一部分债务人纷纷履行债务。这种做法及其效果对于我们现在来认识犯罪单位的公告判决刑不无启发。

2．剥夺荣誉称号刑。对于单位的形象来说，荣誉较名誉更加重要。那么，在对单位犯罪的精神惩罚和经济惩罚这两个方面，剥夺荣誉称号刑的作用和功效并不亚于公告判决刑。特别是在经济惩罚这个方面，当一家犯罪单位被以刑罚的形式剥夺了“产品质量信得过单位”、“重合同守信用企业”等荣誉称号，我们可以想见该单位的业务开展和进一步的发展将受到怎样的影响。剥夺荣誉称号刑会使触犯生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪等罪名的单位在经济上受到特别严厉的惩罚。毫无疑问，剥夺荣誉称号刑更是一种变相的罚金刑或没收财产刑。

（三）犯罪单位名誉刑的特点

公告判决刑有助于被害人恢复名誉和损害赔偿，同时使得被判刑的组织受到公众指责而影响其组织人格，从而可被视为一种“耻辱刑”。[1]145―146“耻辱刑”似乎是纯粹的“精神刑”，但公告判决刑和剥夺荣誉称号刑，特别是剥夺荣誉称号刑，都是一种融精神惩罚和经济惩罚于一体的复合刑，特别是经济惩罚在该复合刑中的作用比重。其实，公告判决刑和剥夺荣誉称号刑不仅有着精神惩罚和经济惩罚的复合性，而且具有持续性特点。由于“形象是一种无形的财富”，[5]或“形象是软黄金”，[5]13故具有复合性和持续性的公告判决刑和剥夺荣誉称号刑对预防单位犯罪的功效不可低估。美国刑法学者通过调查发现，通过宣传工具公布法人的违法行为，可能是对法人施加的最有威慑效果的制裁。[6]而法国刑法学者认为，“公告或公布裁判决定是一种制裁措施，其威慑效果对于某些犯罪人是十分明显的，有效的。”[7]这对我们把握单位犯罪的名誉刑问题不无启发。因此，增设犯罪单位的名誉刑，是今后单位犯罪立法完善应予考虑的事项。

三、增设单位犯罪的资格刑

按照美国《模范刑法典》第6条第四款第一项规定：基于下列认定，法庭可以命令吊销执照或者取消营业资格：（ⅰ）代表法人的董事会或者高级管理职员，在处理法人的事务时，蓄意从事持续性的犯罪活动；并且（ⅱ）为了防止日后发生同样的犯罪活动，出于公共利益的考虑，有必要吊销法人的执照以使其解散，或者取消外国法人在本州的营业资格。我们可将美国《模范刑法典》对法人犯罪所规定的吊销法人执照以使其解散或取消营业资格，视为法人犯罪的资格刑。对法人犯罪的资格刑，立法最为完善的当数《法国刑法典》。除了罚金刑之外，针对法人的特点，《法国刑法典》第131—139条对法人犯罪规定了如下刑罚措施，包括解散法人、禁止从事职业性或社会性的活动、关闭企业机构、司法监督、禁止参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴或公布裁判决定等。除了司法监督、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴或公布裁判决定，其他刑罚措施都可视为法人犯罪的资格刑。

考察、归纳国外对法人犯罪的资格刑的规定，我们不妨将法人犯罪的资格刑分为事关犯罪法人自身运转型的资格刑和事关犯罪法人社会参与型的资格刑。《法国刑法典》对犯罪法人所规定的解散法人、禁止从事职业性的活动、关闭企业机构、禁止参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票，可以归为事关犯罪法人自身运转型的资格刑；而禁止从事社会性的活动，则可归为事关犯罪法人社会参与型的资格刑。其中，解散法人即我国行政法所规定的强制解散，在某种意义上相当于法人犯罪的“生命刑”，而禁止从事职业性或社会性的活动、关闭企业机构、司法监督、禁止参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票，则在某种意义上相当于法人犯罪的“自由刑”。国外对法人犯罪的资格刑的规定所能给予我们的启发是：我国单位犯罪的刑罚制度应弥补资格刑的空白。正如我们所知，吊销营业执照、停业整顿和强制解散仍然是行政法上的处罚措施，即仍然体现的是行政处罚性而非刑事处罚性。实际上，吊销营业执照、停业整顿和强制解散的处罚的严厉性及其预防单位犯罪的功效性并不亚于当下被作为犯罪单位唯一刑种的罚金刑，而强制解散在处罚的严厉性及其预防单位犯罪的功效性上至少超出了有待增设的（部分）没收财产刑，更超出了罚金刑。那么，在今后的单位犯罪的立法完善中，立法者可考虑将吊销营业执照、停业整顿和强制解散上升为单位犯罪的刑罚措施即设置为犯罪单位的新刑种。除此之外，类似国外的关闭内设机构和禁止公开募集资金等也可考虑设置为犯罪单位的新刑种。有待增设的关闭内设机构这一犯罪单位的新刑种在个案中可以体现为关闭犯罪单位的某个职能部门或是某个车间或是某个生产线。

我们完全可以想见：增设后的单位犯罪的资格刑也可以形成一个由轻到重的“小刑罚体系”。而在该“小刑罚体系”的适用过程中，审判机关自然应紧密结合犯罪单位的社会性质和社会功能、单位犯罪的原因、特点和社会危害以及适用某种资格刑的社会效果等因素而最终裁决，正如有人指出，为了保障社会的稳定，国家机关等不得适用解散法人的刑罚，关系国计民生的企事业单位如公交、自来水等也不得适用解散法人的刑罚。[1]197

四、增设单位犯罪的没收刑

除了把罚金刑作为最有优势的法人犯罪刑种之外，国外刑法有的对犯罪的法人还规定了没收刑。《法国刑法典》在分则中规定，对毒品走私罪“亦得宣告没收被判刑人的全部或部分财产，无论此种财产为何性质，是动产还是不动产，可分还是不可分财产。”《美国量刑指南》第八章对组织适用的惩罚手段也包括没收财产，但没收财产只能在“法有明文”的情况下方能适用，且不得与该组织对受害人的赔偿相冲突。[8]从国外对法人犯罪规定没收财产刑中，我们可否获得启发呢？

没收财产刑可以削弱乃至完全剥夺法人的再犯物质基础，从而抑制法人犯罪，这可视为国外对法人犯罪规定没收财产刑的旨趣所在。在我国，现行刑法对犯罪单位规定的财产刑只包括罚金刑。那么，在削弱乃至完全剥夺再犯物质基础，从而抑制单位犯罪的旨趣之下，对犯罪单位增设没收财产刑，不仅能够使单位犯罪的财产刑规定与自然人犯罪保持相协调，而且在单位犯罪罚金刑执行难的情况下①所谓单位犯罪罚金刑执行难，主要指两种情形：一是犯罪单位无金可罚；二是犯罪单位转移资金，有金难罚。，则显得更加必要。由于犯罪单位的有形财产特别是固定资产具有不便转移和隐匿的特点，故当发生单位犯罪罚金刑执行难的情况时，至少应将罚金刑易科为没收财产刑，可使犯罪单位受到没收财产刑的惩罚。另外，单位犯罪的没收财产刑不存在着象自然人犯罪没收财产刑要分清犯罪自然人个人财产那样的困难，故单位犯罪的没收财产刑或许更具可操作性。因此，单位犯罪的没收财产刑至少可以作为单位犯罪的罚金刑的备用刑而存在。当然，单位犯罪的没收财产刑也存在着在个案中是适用部分没收还是全部没收的问题。有人提出，针对单位犯罪的手段隐蔽性而使得犯罪所得无法真正确定的实际情况，可规定没收一定比例的财产如百分之十、百分之三十等，也可规定没收全部财产。[1]196这一设想可作为立法完善的参考。

从有待完善的罚金刑和有待增设的名誉刑、资格刑和没收刑中，我们有望看到衔接有序的单位犯罪的“刑罚体系”。到那时，我们便可在单位犯罪的个案中灵活选择或搭配适用单位犯罪“刑罚体系”中的相关刑种，以实现单位犯罪刑事司法的惩罚正义和预防功利兼顾的双重刑法价值。

[1]陈丽天.单位犯罪刑事责任研究[M].北京：中国法制出版社，2010.

[2]娄云生.法人犯罪[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[3]樊凤林.刑罚通论[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

[4]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

[5]李文痒，李睿.形象——企业软黄金[M].北京：天津人民出版社，1996.

[6][美]马歇尔·克林纳德，彼得·耶格尔.法人犯罪——美国大公司的内幕[M].何秉松，等，译.北京：中国广播电视出版社，1992.

[7][法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论讲义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998.

[8]美国量刑委员会编.美国量刑指南[M].逄锦温，等，译.北京：法律出版社，2006.

责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2014）06－0068－04