违法建筑查处主体研究

葛剑林

（扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009）

黑格尔曾今认为：“概念才是在先的，事物之所以是事物，全凭内在于事物并显示它自身于事物内的概念活动。”[1](P39)违法建筑查处主体的确定，必须建立在对违法建筑的界定之上，换句话说，只有恰当定义了违法建筑，行政执法部门才能解决“何为违法建筑、如何确定查处主体、如何规定查处方式”等一系列问题。

一、违法建筑的定义

（一）违法建筑定义的争议性与不确定性

随着《中华人民共和国城乡规划法》（下称“城乡规划法”）的推行，“违法建筑”成为行政执法和司法适用极为普遍的法律概念，但由于理论界对其一直缺乏必要的关注，国家立法机关也未正式定性违法建筑。因此，仁者见仁，智者见智，人们对于违法建筑的认定出现了百家争鸣之现象。通过归纳梳理，笔者主要罗列以下几种具有代表性的观点：第一种观点，“违法建筑是指，违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物”[2](P11)。第二种观点，“违法建筑是指，未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物”[3]。第三种观点认为，“违法建筑是指，违反有关法律、法规的禁止性规定而建造或违反城市规划而建造或未办理有关审批手续而建造的建筑物及其附属设施”[4](P2)。笔者认为，上述三种观点均有待商榷。第一种观点值得商榷之处在于，在我国行政法律渊源之中，“法规”仅指行政法规和地方性法规，而不包括部门规章和地方政府规章，而我国对于违法建筑的界定中，有一些违法建筑正是由部门规章和地方政府规章规定的。因此，就该观点而言，略显狭隘。第二种观点值得商榷之处在于，该观点仅列举“欺骗手段”这一种情形作为违法建筑的违法性，过于单一，例如，其他手段还有通过行贿、通谋等形式获得。第三种观点值得商榷之处在于，该观点所称违反有关法律、法规的“禁止性规定”进行建造，一定会滋生违法建筑，笔者认为该观点过于绝对。很多情况下，虽然建造者违反了其他法律、法规的规定建设建筑物，但并不必然导致该建筑物本身为违法建筑，有可能只需要追究当事人的其他法律责任即可。例如：违法建筑主体办理了《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》等相关手续，但是违反了《建筑法》第24、第28条等的相关规定，就不得认定该建筑为违法建筑，而只能追究当事人的法律责任。

（二）从本质上界定违法建筑与合法建筑

1、违法建筑与合法建筑的界定。根据《城乡规划法》第40条的规定，在城市、乡镇规划区域内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证等相关证书，办理审批手续。所以，要界定违法建筑还是合法建筑，从最直观、最本质上讲，就是看是否经过审批，是否取得一书两证，是否按照一书两证的要求建造建筑物。换言之，如果同时具备了上述规定内容，即为合法建筑，反之，视为违法建筑。

2、对于违法建筑定义的个人观点。综上所述，要确定违法建筑的定义，必须合理体现如下原则；其一，具有高度的囊括性与简洁性；其二，具有良好的现实操作性；其三，符合我国建筑管理制度的实际。结合上述原则，笔者认为，违法建筑是指，应当经过审批许可获得一书两证但未经过审批许可，或者虽然经过审批许可获得一书两证，但不按许可规定内容建造的建筑物。

除对违法建筑上述之定性外，对违法建筑类型之区分也是我们明确违法建筑查处主体不可或缺因素之一。缘由在于，区分了违法建筑的类型，就能够依据法律、法规，针对该违法建筑类型来确定相应的查处主体，这样就不易出现权责不分，争权推诿之现象。

二、违法建筑的类型

由上述违法建筑的定义推知，从是否自始取得建设资格角度来区分违法建筑的类型，总体上可以分为两种类型：即，虽取得一书两证，但不按许可规定内容建造、实施的建筑物；从未经过审批许可，取得一书两证，而私自建造、施工的建筑。此种分类方法既简单明了，同时又可以基本上囊括所有的违法建筑类型，因此这种分类方法也是一些地方法规规章所采用的方法。具体而言：

（一）虽取得一书两证，但不按照许可规定内容建造、实施的建筑物

根据《城乡规划法》第43条的规定，建设单位和个人应当按照规划许可的条件进行建设，如果不按照规划许可的内容进行建设，即使取得规划许可，也应同样视为违法建筑。对此，有学者认为，“就这种情况而言，应当就具体情况判断是整体上对许可条件的违反，还是局部对许可条件的违反，即，虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物分为：按规划许可条件建成建筑后，未经许可擅自加层和横向扩建者，则属于部分违建；一开始即未按规划条件，擅自将整体加宽或者加高者，则属于整体违建。”[5]笔者赞同此区分。这样区分的意义在于，对于整体违法建筑的处理（罚款、没收或者拆除），毋庸置疑，必须全部处理，体现法律的权威性与不可违背性；对于违法建筑的处理，仅需对局部进行整改或者拆除，一方面可以节约资源成本；另一方面可以充分体现行政执法过程中的实事求是与公平正义。

（二）未经过审批许可，取得一书两证等必要权证而私自建造、施工的建筑物

根据《城乡规划法》的规定，建设单位和个人未经规划主管部门许可，不得擅自建造建筑物、构筑物和其他建筑设施，否则认定为违法建筑。这类违法建筑，对于这一种类型而言，称为“整体违法建筑”。关于这类违法建筑的处理必须整体进行，但并不意味着必须整体拆除，必须考虑社会成本及必要性，遵循比例原则和社会衡量比较，作出最合理的替代性行政行为。

三、违法建筑查处主体的现状与问题

（一）违法建筑查处主体现状

现如今，对于违法建筑的查处，在全国范围内大部分都是由城管执法部门实施。然而，城管作为违法建筑的查处主体，却经常处在尴尬境地，和面临着一系列的困难和问题。

1、违法建筑泛滥，城管很难顾及全面。杂、多、快是城乡违法建筑的特点，位于各个规划区域内，有的甚至是政府已经开发的房产项目地块，都能见到乱搭乱建现象。而且大多数违法建筑其目的不是永久性居住，因而设计结构简单，建造成本低廉，施工质量不高，几天之内，甚至一个晚上就可以建成，有些违法建筑主体和行政执法人员玩着“猫捉老鼠的游戏”，令城管执法部门无暇顾及，举足无措。

2、分工混乱，执法资源严重不足，监管本末倒置。城管部门的城管人员，其主要职责应该是对市容、市貌进行监管，现如今，还要腾出人力来查处本不应该属于他们管辖的违法建筑，有的地方甚至将大批城管安排在查处违法建筑之中，而对于城市面貌的监管不屑一顾，这在很大程度上加大了城管执法的压力，使其疲惫不堪，而且还会面临人员不足，无人可用，加重社会成本的境地。

3、主体不明，查处环境恶劣，受害无法律依据保。在查处违法建筑过程中，城管执法队员经常会遇到行政相对人暴力抗法，聚众阻碍执法人员查处等暴力违法现象。在抗法过程中，往往是城管执法队员吃亏。而更郁闷的是，执法人员被打伤后，公安部门只能按一般治安案件进行处理。并没有相应的法律依据来维护执法人员的权利。主要原因在于，城管作为查处违法建筑的主体本身是不够明确甚至说是无据可依的，这也是激化城管与行政相对人矛盾之重要因素。

4、执法取证困。适用条款不准确，相对人不配合，是取证难的主要原因之一。在现实违法建筑的查处过程中，我们可以看到，城管查处违法建筑适用的条款并没有准确、合理的依据，因此，城管部门在查处违法建筑的过程中，当相对人不配合，不提供主体身份证明，违法主体确认存在困难，违法事实难以查清楚，给下一步履行法定程序带来障碍；城管执法部门在查处违法建筑中，履行的是行政强制权力，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行繁琐的一般执法程序，有时会因为相对人的不配合，使执法程序难以进行下去，办案时间拖延过长，从而大大降低了行政执法的工作效率。

处理手段单一，是取证难的又一重要因素。城管部门对于违法建筑的查处，适用的地方性法规比较单一，并且没有强制执行的权力，只能申请法院强制执行。简而言之，城管执法部门只有对违法建筑作出“拆除”的决定，处理手段单一，执法难度增大。

5、部门之间职责划分不。城管与相关审批部门未建立协调配合机制。城管部门在查处违法建筑过程中，很多建筑是具备合法执照的，城管必须配合审批部门才能执行。例如，有“房产证”但没有“规划许可证”的情形。城管在查处居民住宅区域内的建筑物时，会带来很多不便，比如，城管人员无法直接进入住宅内进行调查取证，使行政执法带来很大的阻碍。

6、执法行为不规范。城管查处违法建筑，由于城管执法部门的发展还不够成熟，在执法部门之中，少数城管队员的整体素质不符合现实意义上的行政机关公务人员的要求，因此，在很多现实的查处违法建筑案件中，一些城管队员并不能很好的做到依法行政，而是通过暴力执法手段来达到任务指标，这在很多城市都有明显的案例，从而会进一步加深市民与行政机关之间的矛盾，引发社会不安定。

（二）城管作为违法建筑查处主体

1、行政法定原则规定城管作为违法建筑主体不合。《中华人民共和国城乡规划法》第53条、第64条明确规定了查处违法建筑的执法主体是规划主管部门，并没有规定城管执法单位作为违法建筑的查处主体。具体而言，行政法定原则包含以下内容。

行政处罚的设定必须是合法的。根据《行政处罚法》的规定，只有符合法定职权的机关才享有执法权，成为执法主体。除此以外，任何规范性文件都不得设定行政处罚。于此同时，《中华人民共和国城乡规划法》也明确规定了查处违法建筑的主体是规划部门，而不是城管部门。

行政处罚的依据必须是合法的。实施行政处罚行为必须是合法的，即一方面必须是法律、法规、规章明确规定的内容，否则即为违法行政；另一方面，规范性法律文件具有位阶性质，低位阶的规范性文件需要作出具体规定的，必须在高位阶的规定范围内作出，否则即为违法。《城乡规划法》作为法律，其位阶高于法规和规章，因此，法规和规章不得规定城管部门作为违法建筑的查处主体，否则与《城乡规划法》相冲突。所以，城管部门作为违法建筑的查处主体，无论是从法律的设定上，还是依据上，都是违背了行政法定原则精神的。

2、就城管自身主体资格而言，作为违法建筑主体不合。行政机关的设立必须有法律依据，这是所有法治国家普遍遵循的规律。没有法律授权的组织是不合法的组织，是不能成为行政主体的。我国城管的设立是在中央号召建设文明城市、卫生城市的背景下，各地积极效仿而组建的机构。然而我国城管机构的设立大多数依据的是地方性法规或部门规章之类的低效力，目前没有一部国家法律明确规范和设立城管机构。故此，城管执法机关从本质上讲，并不具备行政主体资格。而对于查处违法建筑的具体行政行为，必须是有行政资格的行政主体才能实施，换句话说，城管作为违法建筑的查处主体，于法无据，这样会带来一系列问题，例如：在违法执法过程中，相对人针对违法执法的城管执法行为难以维护自己合法权益，容易进一步加深城管与相对人的矛盾，不利于社会稳定。

四、确定违法建筑查处主体的法律依据

既然城管执法部门不适合作为违法建筑的查处主体，其他相关部门又以立法不明为由相互推诿，混乱执法，这对于营造城乡规化建设的大氛围是极为不利的，必须依据现有的《城乡规划法》等相关法律、法规、规章明确违法建筑的查处主体。那么，哪些机关才有资格作为违法建筑的查处主体呢？就违法建筑的查处主体而言，不能一概而论，于法于理无据，应该视情况而定。从依法行政、高效便民的角度来讲，将违法建筑查处主体总体上分为两类较为妥当，即，一类是：经过合法程序获得审批，取得一书两证的，但是没有按照审批条件建设的情形，应当统一由城乡规划主管部门查处；一类是：未获得审批，未取得一书两证，没有建设资格占用建设用的情形，应当由土地管理部门查处。如此规定，于法有据，合法合理。

（一）由城乡规划主管部门查处违法建筑的法律依据

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”以及第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可看出，城乡规划主管部门作为违法建设的查处主体是无可非议，有理有据的。但是，所有违法建筑尽归其管也是不恰当之举。笔者建议如下：

1.经过合法程序获得审批，取得一书两证，但是没有按照审批条件建设的，应由城乡规划主管部门查处。理由如下：由于违法建设当事人已经合法获得了行政审批，其违建行为是在已经依法获得土地使用权利后的土地上，不按照规划许可的规定进行建设的违法行为。而行政审批的机关正是该规划区域县级以上地方政府的城乡规划主管机关，《城乡规划法》明确规定了核准、发放选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的机关为城市、县人民政府城乡规划主管部门。但是，由于违法建筑建设者并未按照规划要求建设，违反了规划内容，以及结合《城乡规划法》第六十四条、第六十八条等的相关规定，由城乡规划主管部门作为此类违法建筑的查处主体乃应有之义。

而没有取得一书两证的违法建筑，不应当由城乡规划部门查处。因为，此类建筑自始至终没有经过合法程序申请审批，而是秘密窃取了国有土地的所有权和使用权，这类建筑自始至终就是违法存在的，从头至尾侵犯的都是国有土地所有权和使用权。而且，《土地管理法》也明确规定了未经批准或者骗取批准占用的土地建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门查处。因此，笔者认为，这类建筑从根本上违反的不是《城乡规划法》，而是《土地管理法》，如果这类违法建筑仍由城乡规划主管机关管辖查处，未免有僭越之嫌。

综上两点，只针对“经过合法程序获得审批，取得一书两证的，但是没有按照审批条件建设的情形”由城乡规划主管部门查处更为妥当，合理。

（二）由土地行政管理部门查处违法建筑的法律依据

根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”由条文可知，任何单位和个人没有经过正当程序进行审批许可、取得一书两证，私自建造违法建筑的行为，都是违反《土地管理法》的行为，侵害了国家对国有土地的管控权。因此，笔者认为，这类违法建筑由土地管理部门查处更为适宜。

很多人之所以忽视土地行政管理部门的存在，缘由在于，他们认为土地部门并没有执行权，所以，对于私自占用土地的违法建筑，没有想到会由土地管理本门查处。笔者不以为然，我们知道，土地执法的执行权分为制止违法行为的强制措施执行和土地行政处罚决定的执行。就制止违法行为而言，是有相关的法律依据明确支持土地管理部门执行的，例如，《土地管理法》第3条规定“各级人民政府应当采取措施，……，制止非法占用土地的行为”，第83条规定“……，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。……”《土地违法案件查处办法》第36条、第39条规定了对继续施工的违法行为采取查封措施，规定对妨碍查封的，提请公安机关依照治安管理的规定进行处罚。由此可见，土地管理部门对于制止违法占地建设的行为是有权力的。而就处罚决定的强制规定而言，《土地管理法》又规定，由作出处罚的机关申请法院强制执行，即土地管理部门可以申请法院强制执行。为此，综合上述，对于，未取得合法审批，获得一书两证而私建违法建筑的行为，应当由土地管理部门查处最为适宜。

五、总结

通过上述对违法建筑查处主体的研究，结合《城乡规划法》、《土地管理法》等相关法律的佐证，无论从法律依据角度，还是从法制现实角度；无论是从行政执法效率角度，还是从公平正当角度；城管等一些无法律依据作为违法建筑查处主体的执法部门，已经不适合作为违法建筑的查处主体，而明确相应的违建查处主体应是当务之急。相比较而言，具有审批、确认合法建筑的城乡规划主管部门和依法管理、控制国有土地的国有土地管理部门具有相应的查处违法建筑的职权。违法建筑，涉及到的不仅仅是法律法规的适用，而且直接关系到行政相对人、第三人的利益，还涉及到国家利益和社会财富的最佳利用。因，对于确定违法建筑的查处主体，也显得举足轻重。这样，一方面有利于国家行政机关各司其职，权责分明，提高行政效率，合理分配行政资源，达到高效便民的良好效果。另一方面，对于加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，有效遏制城乡违法建筑的蔓延，促进城乡经济社会全面、稳定的发展，具有十分重要的意义。

[1][德]黑格尔.精神现象学（上卷）[M].贺麟，王玖兴，译.北京：商务印书馆，1979.

[2]王才亮，陈秋兰.违法建筑处理实务[M].北京：法律出版社，2008.11.

[3]陈文松.毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法，1998，（3）：40.

[4]陈敬涛.违法建筑上的民事权利分析[D].重庆大学硕士论文，2009.

[5]蒋拯.违法建筑类型化研究[D].社会纵横杂志，2012（3）.