试论建设工程施工合同的效力

张予军(平煤神马建工集团有限公司,河南平顶山 467000)

试论建设工程施工合同的效力

张予军(平煤神马建工集团有限公司,河南平顶山 467000)

建设工程施工合同理论研究的核心问题之一是建设工程施工合同的效力问题,因为效力直接决定了合同的法律约束力,同时也直接影响着法律后果,而法律后果又直接关联着合同当事人的切身利益。随着城市化进程的加速推进,各种类型的工程项目建设“你方唱罢我登场”,由此产生的纠纷也层出不穷,尤以建设工程施工合同纠纷为多,双方当事人针对合同效力问题的“交锋”也日渐增多。因此,对于建设工程领域的合同效力研究就显得尤为必要。

建设 工程 施工合同 效力

近年来，尽管经济发展十分迅猛，但是市场经济的主导力量在订立和履行具体的建设工程施工合同时，还是出现了各种各样的弊端。因此，为了市场经济的健康有序发展，规范建设工程施工合同等相关法律显得尤为重要。

1 订立建设工程施工合同的特殊性

合同在订立与生效之间有着十分密切的关系，因此订立的合同只有具备法律效力才能生效，《民法通则》中第55条列出了生效合同应当具备的条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公用利益。除此之外，合同若要生效还不能具有法定的导致合同无效的情形。我国《合同法》第52条规定，同无效的情形具体包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

订立建设工程施工合同的特殊性：

1.1 合同当事人的主体资格特殊

我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”建设工程施工合同的当事人就是发包人和承包人，应具备法律规定的民事权利能力和民事行为能力。

发包人的主体资格：根据法律规定，订立合同的主体包括法人、其他组织和自然人。法人作为发包人，只要是在法人的经营范围之内，便具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力，特定的生产经营活动需要具备必要的资格除外。但是，自然人是否可以作为发包人签订建设工程施工合同呢？随着市场经济的发展，自然人的经济实力已不可低估，有的完全有能力以其自身的独立财产对外承担民事责任，现行的《合同法》、《建筑法》等法律规定也没有对发包人的资格做禁止性规定。因此，笔者认为自然人作为发包人签订的建设工程施工合同，只要不存在其他法律规定的无效之情形，应当认定其法律效力。

承包人的主体资格：由于建设工程施工合同的特殊性，我国法律对承包人的主体资格问题控制得相当严格。首先，建设工程施工合同的承包人必须是在依法取得的具备工程建设施工的经营范围之内从事经营活动的法人；其次，该法人必须依法取得建筑施工资质，并在资质等级许可的范围内承揽工程#如果承包人是自然人或者不具备承包的项目的资质等级，其签订的建设工程施工合同无效。

1.2 建设工程施工合同的形式要件特定

根据我国《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”在建设工程施工合同中，一般包括：招投标文件、合同书、补充协议、会议纪要及其他往来信件等。如果建设工程施工合同的当事人双方没有订立书面的施工合同，不仅违反了法律规定，而且比较容易引起纠纷，增加争议解决的难度。

1.3 建设工程施工合同的订立方式

我国《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了强制招标的范围，在这个范围之外建设工程施工合同才允许直接发包。如果违反了此法律的强制性规定，合同效力必然受到影响。我国《合同法》第272条进行了禁止承包人将工程分别承包给不具备相应资质条件的单位的规定以及其他应当注意的问题，在此不赘述。

2 合同的订立对合同效力的影响

由于建设工程施工合同相对于其他合同来讲具有更加复杂、要求更高的特点，当事人双方签订的建设工程施工合同是否符合法律规定，直接关系到当事人各方的经济利益。在履行建设工程施工合同过程中，拖欠工程款以及工程质量与工程交付等纠纷比比皆是，大多数都是由于所签订的合同不完备或者是无效造成的。以下列举的两种情况是建设工程施工合同中常见的行为，应该引起高度重视。

2.1 挂靠行为

挂靠是企业和个人(以下简称挂靠方)，挂靠有资质的企业(以下简称被挂靠方)，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为。我国法律明令禁止这种行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。在审判实践中，对挂靠人与被挂靠企业签订的各类型与挂靠有关的协议一般都认定为无效。

2.2 黑白合同

在建设工程施工合同中，建设单位凭借其自身优势，故意压低工程价款施工企业为了取得建设工程项目，低于中标价承揽工程，与建设单位私下签订与备案合同不相符的协议，这时就出现了两个合同，经中标并备案的合同，称为白合同，施工企业与建设单位私下签订的合同，称为黑合同。从法律角度讲，黑合同才是当事人真实意思表示一致的协议，而白合同仅仅为了应付国家法律规定的程序之需要，并不是当事人意思表示一致的结果，因此白合同对于当事人来讲意思表示不真实。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的法律规定，确定了经过招标、投标中标后备案的白合同的合法有效性，当黑白合同的实质性内容不一致时，应依据白合同作为结算工程价款的依据。

从上述情形看，合同的订立对合同的效力具有非常重大的影响，而合同的效力影响了合同的履行、违约责任的承担等一系列的法律问题。因此，需要谨慎对待建设工程合同的订立。

3 订立建设工程施工合同需要注意的问题

首先，在订立合同时，当事人应尽量审查对方是否已经依法取得企业法人营业执照、是否具备相应的经营资格和资质等级证书，审查建设工程项目是否符合法律规定。其次，施工图纸以及招投标文件与合同具有同等法律效力，应当认真审查施工图纸及招投标文件的内容，并确定其内容与合同无矛盾冲突之处。再次，建设工程往往投资大、周期长，在签订合同当时的客观情况会因市场的变动或客观情况的变化而发生设计的变更、建材价格的变动、工期的延误以及人员的重大更新等情形，这就提醒在合同中具体明确价款的调整范围和标准、进度款的拨付条件与时间、设计变更的程序签证、工期顺延的条件和顺延的时间、停工损失的计算方法、工程验收的标准和程序、工程竣工结算的依据与程序、管理人员的职责和权限以及其他需要双方确认的情况等，此外，在合同中明确约定违约责任的承担，以便威慑对方全面履行合同义务，也为将来可能发生的争议提供有利的依据，使得在不得已的诉讼中有理有据，提高诉讼效益。

4 结语

综上所述，建设工程施工合同关系到社会公众的生命财产安全以及社会公共利益，同时，建设工程施工合同不仅工期时间长，而且投资风险大，履行此类合同与其他合同相比，更为复杂化。因此，无论从法律上，还是从实践中，无论对于国家、集体、社会大众，还是建设工程施工合同当事人双方，在订立建设工程施工合同时都应当更加警惕，以防止和减少风险的发生。

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