关于行政承诺性质的几点思考

2014-04-11李小强张翠然

山东青年 2014年2期

李小强+张翠然

行政承诺在行政法上的意义为我们的研究提供了必要性基础。但实践中的一些案例同时告诉我们：承诺容易践诺难。某些行政机关视承诺为运动式、形式化工作，与其他机关进行攀比，不求实践承诺只求所谓的“形象工程”；另一些行政机关则作出不切实际的承诺，结果往往事与愿违，让公众空欢喜一场，甚至损及相对人的利益①。依循对行政活动类型化研究的思维逻辑，我们会习惯性地提出如下一系列问题：行政承诺是否属于通常所说的行政行为②？是行政契约还是其它？应适用怎样的法律效力规则？违反承诺承担法律责任的基础何在？

这里所说的行为定性实际上是要解决它是属于既有几种行政方式中的一类，如行政契约、行政指导等，还是独具一格、自成气候的问题。而且看行政承诺是否属于行政行为还要视行政行为的具体内涵而定，正是基于对行政行为内涵的不同理解才有了各国学界对行政承诺的不同定位。

一、大陆法系国家对行政承诺的定性

德国是对行政承诺研究最为详细并有明确法律规定的国家。德国现行《联邦行政程序法》第38条第1款规定，主管当局关于以后将做出或不做出某一行政行为的承诺（又称承诺），需使用书面形式才生效。学者将该定义称为保证，实行政承诺的一种，如保证发放建设许可证、保证将采取某一开发措施，其核心在于承诺的行为是行政行为。除此之外的承诺成为其他承诺。

当今德国行政法学理论对行政行为的定义体现在《联邦行政程序法》第35条第1款，行政行为是当局进行的，有直接外部效力的，对单独事项的高权处理。其最显著的特征之一是处理性，即一种有法律约束力的安排，是一种意思表示，要确定一种法律后果。因此，无直接法律效力的告知等事实行为、无命令特征的行政机关法律意义上的显著的意思表示都不具有处理的性质③。

学界关于承诺是否可解释为行政行为的争议焦点就是看它是否具有处理性。一种认为存在处理，因为它具有义务性特征，即关于将要采取的作为或不作为，有约束力意志的高权的自我义务特征④。另一种持相反态度，认为承诺不包含处理，只是答应这类事情。比如有学者着眼于《联邦行政程序法》第38条第1款的措辞，认为承诺的内容是以后做出行政行为，因此承诺本身不是行政行为，而是行政前行为，还可能针对行政法合同的签订在行政法合同的范围内存在。原因是承诺是给相对人提示下一步的处理以及其在此之前可能做出的处置，蕴含一定的临时性，所以承诺没有向行政行为为最终处理那样强的约束力⑤。

台湾有学者将行政承诺视为行政行为中的无规范性意思表示行为⑥。台湾行政法理论中的行政行为内涵与德国并不相同，与德国行政行为对应的概念是行政处分，除此之外，行政行为还包括行政立法、准法律行为和行政契约。“无规范性”是指该行政行为仅给行政主体本身设立、变更或消灭权利义务。行政承诺具有单方性。这样，行政主体为行政承诺行为旨在为自己设定公法上的义务，仍属于行政法律行为。

二、英美法系国家对行政承诺的定性

在诸如英国、美国等国家，虽然存在完整的行政服务承诺制度，但学界极少言及行政承诺的行为性质，不可不归因于其独特的法律传统。英美国家法律无公私法之分，对行政法律制度中的行政活动的研究侧重于对行政主体权限的界定、对行政过程的控制及对公民损害的救济，不象大陆法系国家那样惯于将行政活动加以类型化分别研究。

英美国家将行政承诺视为契约，对承诺人而言，一项让受诺人单方受益的诺言产生相当于合同的强制力，适用契约法中的“承诺禁反言原则”，旨在使承诺人受其诺言的约束，使对该诺言产生信赖的受诺人得到保护⑦。

三、国内对行政承诺的定性

大陆学者关于行政承诺性质的观点纷繁不一，主要有以下几种：一是将其归纳为行政行为，或认为是一种行政奖励行为⑧，或认为是给付性行政行为⑨，或认为是新型的抽象或具体行政行为⑩。二是认为对行政承诺定性没有必要。如杨解君教授认为，行政承诺形式上既可表现为单方行为也可为契约中的一个阶段性行为，无论其性质如何，有一点可以肯定：承诺具有行政法上的意义，行政主体一经承诺即应受其约束。三是将其视为一种独立的行政活动方式，与行政契约、行政指导地位相同。

上述观点稍显混乱，盖因为学者基于对行政行为概念本身的不同理解各持己见，自成几家之言。有必要对我国大陆行政行为理论的发展进行梳理。行政行为的内涵先后出现了最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。最广义说指一切与行政管理有关的行为，包括行政机关、公务人员行使职权或进行诉讼的行为，甚至包括行政相对人的行为；广义说指行政机关所为的行政事实行为和行政法律行为；狭义说仅指行政机关的法律行为；最狭义说指行政机关在行政管理中采取具体措施的行为，不包括抽象行政行为。1989年行政诉讼法及其后的两个司法解释均将行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为，即狭义说，并成为通说。尽管如此，学者进行理论研究时所默认的行政行为概念仍无统一清晰的界定。对行政行为内涵的纠缠不休从某种程度上束缚了行政法理论的发展，比如依上述通说，已为大家所熟悉的行政契约、行政指导等行为仍无处容身。因此有学者主张将“行政活动”一词作为行政行为的上位概念，以便涵盖各种行为方式。

四、行政承诺的定性

综观各国对行政承诺行为性质的认识，我们发现，在大陆法系国家，行政行为均有明确的内涵；其次，虽然不一定将行政承诺认定为行政行为，但都将其视为行政法律活动中具有独立地位的行为方式。而英美国家则侧重于违诺后的法律保护。

（一）行政行为含义分析

我国行政法制度更多沿袭了大陆法系国家的传统，因此笔者倾向于将行政行为理解为行政主体依职权所为的产生行政法上法律效果的法律行为。此种意义上的行政行为由以下几个要素构成：一，主体要素。行政行为须是行政主体所为，只有行政主体具有分享公共利益的权能和资格。若私人或其他组织体接受授权或委托亦可为之。二，职权要素。是行政主体行使行政权、执行公务之行为，与其实施的私法行为区别开来。三，内容要素。即行政行为是能产生法律效果的行为，所为法律效果是对权利义务的设定、变更和消灭。四，法律要素。行政行为是一种行政法律行为，区别于行政事实行为。法律行为是一种旨在产生预期法律效果的意思表示行为。“意思表示行为”与“法律行为”是密切相关的两个概念，二者区别何在？“法律行为”是旨在引起某种法律效果的意思表示，本质在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。它可能等于“意思表示”，如单方法律行为；也可由多个意思表示构成，如合同；也可由意思表示与其他法律事实构成，如交付、登记等。法律行为强调的是意思表示与法律后果的密切联系，只要该法律效果与意思表示内容相应，则不论是直接的法律效果还是间接的。行政事实行为是根本不产生法律效果而只产生事实效果的行为；准法律行为则是产生法律效果的行为，但该法律效果并非基于意思表示而产生。依上述分析，可以明确地称行政行为为行政法律行为。endprint

（二）行政承诺行为性质分析

依上文对行政行为的定位，行政承诺就属于行政行为，是一种新型的行政活动方式，在行政法上具有独立价值。之所以称其为行政承诺，目的就是为了突出其独有的特征，因此如果某一行为以承诺形式作出，实质上归属其他行政活动方式时，我们就没有必要再称其为行政承诺了，避免用实践来裁剪理论；相应的，若行政承诺以其他行为方式作出，如以规范性文件形式针对不特定相对人做出的承诺，也不应因该形式丧失行政承诺的行为性质。

首先，行政承诺是由行政主体作出的，为经授权或依法委托的私人或其他组织体作出的承诺不属此类范畴。其次，行政承诺是行政主体运用行政权的结果。实践中大多数承诺都是行政机关为完成行政任务作出的，行政权的运用并不总意味着强制性和高权性。从行政学角度讲，行政机关要履行职责，须被赋予相应的行政职权作为履行职责的一种手段，行政承诺就是运用此种手段的一种行政行为方式。再次，行政承诺产生的法律效果表现在为行政主体设定公法上的义务，即将来为或不为某种行为的义务，对行政主体构成法律上的约束力。最后，行政承诺是一种意思表示行为，进一步讲上述法律效果的产生正是基于行政主体为特定承诺的意思表示。“意思”又分为“效果意思”和“表示意思”，前者指行为人预期的法律效果，后者则指依特定形式的表示行为推定的旨在将效果意思传达出来的意思。因此，行政承诺总要以一定形式表现出来，或书面的，或口头的。比如德国《联邦行政程序法》规定保证须以书面方式作出；其他承诺，学界认为适用普通行政法的传统原则，即口头承诺是允许的，只是会导致举证困难。

此外，行政承诺还具有单方性——仅行政主体为承诺的单方意思表示就产生法律效果；以及授益性，对于行政主体而言也可以说是自我加压性。所以，行政承诺是指行政主体为实现行政目的，运用行政职权针对特定人或不特定人以一定方式为自己设定公法上的义务，承诺将来为或不为某种行为的单方行政法律行为。

至于行政主体超越职权为承诺行为或作出不切实际的承诺之类的瑕疵承诺，则涉及到承诺的合法性问题，而非是否构成行政承诺的问题。上述瑕疵承诺效力如何，是否适用通常所探讨的行政行为的法律效力规则？都需进一步明确，本文在此不赘。

[注释]

①如海口市龙华区城西再就业一条街是城西镇政府为解决下岗工人再就业问题而兴建的一条街，政府先后投入了15万元，打算安排108户下岗工人再就业。尽管此前镇政府就清楚前几年海口市规划局已规划要在这里修建一条30米宽的街道，不过根据他们的估计，这条新街在一年内不可能动工，因此动员铺面老板投资兴建铺面经营。并承诺一年不拆迁。谁知道5月份镇里就接到有关部门的通知，新街将在近期内动工修建，为此镇政府让铺面老板尽快拆迁。这时开张经营还不到一个月，下岗工人已经向有关方面缴纳了押金，并装修了铺面。见2004年6月3日题为《镇政府承诺成空话商铺才开张又拆迁》的报道，载于《海南新闻网》.网址：http：//hnrb.hinews.cn/php/20040603/6277.php.

②之所以要考虑行政承诺与行政行为的关系，首先因为行政承诺并非已广受实务和学说讨论、重视和熟悉的行政行为；其次，行政行为是传统的行政法的基本概念，是行政活动方式类型化的基石，也是行政主体完成其广泛行政任务的手段。通过行政行为，行政主体可以行使法定职权，对行政相对人发布命令或者禁令、发放许可、给予担保或者驳回、形成法律关系或者作出具有法律约束力的确认。同时传统的行政诉讼是为解决权力支配关系的行政行为而设计，行政行为与行政诉讼的对象相对应。因而似乎不解决行政承诺与行政行为的关系问题，行政承诺在行政法上便无以归类，更无从救济，从而最终怀疑行政承诺在行政法上存在的独立价值。参见叶建明：《行政承诺研究》，中国政法大学硕士学位论文，第16页；陶杨：《行政承诺制度研究》，武汉大学硕士学位论文，第9页.来源于http：//www.edu.cnki.net/.

③Eberhard Schmidt-Assmann等著，UlrichBbattis编选：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第180页.

④同上，第196页.

⑤[德]汉斯·J .沃尔夫奥托·巴霍夫罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2000年版，第143-147页.

⑥黄异：《行政法总论》，三民书局， 1992 年版，第98页.

⑦参见王军编：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1999年版，第30页，转引自杨解君：《行政法的义务、责任之理念与制度创新——契约理念的融入》，载《法商研究》2006年第3期，第60-67页.

⑧参见李玉敏、陈志力、蔡靖：《行政承诺案件的性质及审理对象》，载《法律适用》2003年总213期.

⑨参见张基奎：《行政承诺的法理学分析》，载《中国矿业大学学报〈社会科学版〉》2005年第2期.

⑩参见宁清华：《论行政承诺及其法律救济》，载《广西社会科学》2004年第6期.

参见杨解君：《行政法上的义务责任体系及其阐释》，载《政法论坛》2005年第5期.

参见叶建明：《行政承诺研究》，中国政法大学硕士学位论文。来源于http：//www.edu.cnki.net/.

参见金伟峰：《无效行政行为》，法律出版社2005年版，第14页.

参见张树义主编：《行政法》，北京大学出版社2005年版，第127页.