论知识产权纠纷中销售者赔偿责任的免除

白帆　/　贵州省高级人民法院

论知识产权纠纷中销售者赔偿责任的免除

白帆/贵州省高级人民法院

摘要：我国现行《著作权法》、《商标法》和《专利法》均规定了在满足法定条件时可以免除侵权商品销售者对权利人的赔偿责任，但这类法律条文过于抽象、缺乏可操作性，导致在目前司法实践中各地法院对其理解不一、尺度把握不等，对同类案件的裁判结果也大相径庭，有损司法公信力。从广义体系解释的视角出发，可将三部法律的相关规定视作知识产权损害赔偿法中的免赔规定，统一进行分析论述，从中提炼出法定考察要件加以分析和阐释，结合对目前司法实践中各类零散判断要素的整合，建立一套完整、周延、适于操作的知识产权免赔综合判断体系。

关键词：销售者；赔偿；免除；合法来源；知识产权

我国《著作权法》、《商标法》1. 本文中所称《商标法》指2013年8月30日第三次修正、2014年5月1日生效的《中华人民共和国商标法》。但需说明，本文的分析同样适用于此次修正前的2001年《商标法》。和《专利法》均规定有销售者免赔条款，即在满足法定条件时可以免除侵权商品销售者对权利人的民事赔偿责任。这一规定充分体现了立法者保护善意第三人和保护交易安全、促进商品流通的价值取向，实值称赞。然因法律条文过于抽象，导致目前在我国司法实践中各地法院对相应法律规定的理解不一，对证明程度的要求不等，如同样是侵犯著作权纠纷，有法院认为销售者提供的“合法来源”基本上要等同于“合法授权”，有法院认为考察“合法来源”是对销售者侵权的主观状态进行考察，还有法院认为“合法来源”就是指“合法取得”。2. 参见王芳：《浅析著作权侵权纠纷中销售者“合法来源”抗辩的适用问题——三个不同判决所引发的思考》，载《中国版权》2013年第2期，第11-14页。“陟罚臧否，不宜异同”，不同法院对同一法条的理解存在较大差异，导致同类案件的裁判结果大相径庭，既损害司法权威与司法公信力，又影响了知识产权司法保护主导作用的发挥。而要解决这一问题，就必须统一法官对法律条文的理解，关键是须对法条中的法定考察要件做出令人信服的阐释。

一、法条定位与要件提炼

分析问题首先需要从问题的源头入手，对造成理解、适用出现较大差异的具体法条进行定位，加以分析。本文所涉的三部法律中均有一个法条来规定免除侵权商品销售者赔偿责任的情形。

现行《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”3. 2014年《商标法》的该项条文与2001年《商标法》第五十六条第三款的表述完全相同。其中值得我们充分关注的法定考察要件为：“不知道+合法取得+说明提供者”。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”从中提炼出的法定考察要件则可表述为“生产经营目的+有限种类行为+不知道+合法来源”，为讨论方便，可进一步简化为“不知道+合法来源”。

《中华人民共和国著作权法》第五十三条后段规定：“复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”从中可见的法定考察要件仅为“合法来源”。

在对提炼出的法定考察要件进行阐释之前，还需要先回答如下问题：《商标法》规定的“合法取得+说明提供者”要件与《专利法》和《著作权法》规定的“合法来源”要件是否可以划等号？从文义解释的角度出发，笔者认为，“合法取得”指权利的流转和取得须符合法律规定，而在法律对权利取得没有形式上的特殊要求时（如要求必须订立书面合同），“合法取得”实际上就是在要求销售者取得商品必须具有合法的来源，销售者在证明这一点时也必然会披露商品提供者等取得商品的途径和方式，所以《商标法》“合法取得+说明提供者”的要件与《专利法》和《著作权法》“合法来源”要件要求销售者证明的事项基本相同，二者实际上是等同的。

最终，《商标法》和《专利法》中的法定考察要件均可归纳为“不知道+合法来源”，而《著作权法》中提炼出的法定考察要件则仅有“合法来源”一个。

二、我国司法实践中的经验要素

由上文可见，我们从法条中提炼出的法定考察要件都极为抽象，并没有对应的解释和统一的判断标准，非常缺乏可操作性。正因如此，各地法院对这类法律规定的理解和把握才存在千差万别。

广东省高级人民法院2009年3月发布的《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第10条称：“认定音像制品是否具有合法来源，应当审查以下事实综合判断：（1）发行人、出租人的音像制品是否来源于有《音像制品出版许可证》并经工商行政管理部门登记的音像出版单位；（2）音像制品及其包装物上是否标明了出版单位的名称、地址、音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码以及进口批准文号等；（3）发行人、出租人与出版者之间是否签署商业合同、开具发票；（4）音像制品的销售价格是否不合理的低于同类制品的市场价格等等。”这些认定因素中包含了进货渠道、产品包装、合同发票、产品进价等。

江苏省高级人民法院2010年11月编制的《侵犯专利权纠纷案件审理指南》第5.10条称：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只承担停止侵权责任，不承担赔偿责任。合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。合法来源认定的基本要件包括：正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。”我们可以发现，江苏高院对“合法来源”进行了界定，认为合法来源是指具有买卖合同关系而非权利许可使用关系，并做了示例式的规定，但似乎忽略了“不知道”这一要件。同样是江苏高院编制的《侵犯商标权纠纷案件审理指南（2011年版）》，其第7.2条认为，销售商提出合法来源抗辩时需要证明：1.其确实不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，2. 商品是由正规、合法渠道取得，并指明商品的提供者。这两点分别对应了“不知道”与“合法来源”两个要件。

北京市高级人民法院2013年9月发布的《专利侵权判定指南》第133条称：“为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。”根据该《指南》的规定，“合法来源”包含进货渠道、产品进价、票据等因素。《指南》中包含了“不知道+合法来源”两个要件，与上文提炼的要件相同，并对如何证明“合法来源”做出了较为明确的规定，但却没有涉及对“不知道”这一要件的进一步解释。

湖南省长沙市中级人民法院知识产权庭也撰文称，确定经营者对侵权后果的主观过错，可以从交易价格、经营同类产品和被处罚的经历、同时经营侵权和非侵权产品、权利人进行过有一定规模的维权等方面考虑；关于合法来源的举证则应包括交易合法、证明来源和可供权利人查找的供货方存续信息等。4. 参见湖南省长沙市中级人民法院知产庭：《经营者免除赔偿责任的适用》，载《人民司法·应用》2011年第23期，第41-46页。

此外，也有各地法院法官撰文阐述自己对法定要件的理解。如西安市中级人民法院姚建军法官认为，在侵犯商标权案件中，销售商承担侵权赔偿适用过错推定原则，销售商需要提供发票、付款凭证及其他证据证明商品是自己合法取得，并说明商品提供者；5. 参见姚建军：《销售商合法来源抗辩的成立要件》，载《人民司法·案例》2010年第20期，第42-45页。北京市东城区人民法院高翡法官认为，著作权法中的合法来源是指被控侵权产品的发行者、出租者通过合法的进货渠道、正当的买卖合同和合理的交易价格从他人处购买该产品，一般来说证明商品进货渠道合法、买卖合同合法、商品价格合理等即可认定系合法来源，此外还应审查证据证明力大小、是否存在真实的供货商、供货关系和真假商品混卖等；6. 参见高翡：《著作权法中的合法来源》，载《人民司法·案例》2013年第8期，第45-48页。深圳市中级人民法院祝建军法官认为，提出合法来源抗辩的主体主观上须为善意，即不知道产品未经专利权人许可而制造并售出，且能够举证证明专利侵权产品合法来源于其他经营者；7. 参见祝建军：《专利法中合法来源抗辩制度的司法运用》，载《电子知识产权》2008年第6期，第54-56页。苏州市虎丘区人民法院万玉明法官认为，销售商至少应有正规的进货渠道或供应商，且所售商品不属于“三无产品”，此外销售者规模、商品知名度等因素也需考虑。8. 参见万玉明：《对销售商是否具有“合法来源”的解读》，载《法制博览》2013年第2期，第153页。

可见，在我国目前的司法实践中，对于如何理解法律规定，审理知识产权案件经验较为丰富的法院和法官已归纳出一些独特的需要着重考察的要素，但依然过于零散，只是对审判经验的简单总结，且各行其道、并未统一，更无法形成完整、周延的判断体系。参考司法实践中的有益经验和做法，笔者尝试对提炼出的法定考察要件进行阐释，结合对各类零散判断要素的整合，建立起一套对免除侵权商品销售者赔偿责任的综合判断体系。

三、法定要件的具体阐释

（一）“合法来源”要件的理解

笔者认为，“合法来源”关键在“合法”二字，具体应从一般法和特别法两个层面出发进行理解。

一般法层面，“合法来源”即指销售者进货渠道合法、物权交易真实，且商品非法律上的禁止流通物。对此点证明的程度也应依销售主体规模、专业程度等的不同而要求不同。如笔者所在法院审理大量知识产权侵权纠纷时发现，现实生活中小商户少量进货一般都不会签订进货合同，所以根据市场既存的交易规则和交易惯例，此时的认定亦不宜过于严苛，个人认为在此种情况下，销售商能提供载明涉案产品名称、型号等，即能够与商品对应的发票甚至小票等单据即可。

特别法层面，对某些关涉人民生命健康等重大公共利益的特殊商品，销售者在进货时应尽何种注意义务法律进行了专门规定，此时衡量销售者的注意义务就应严格依法进行，而不能因销售者称其规模小、进货少等就有所放松。此类规定，如《药品管理法》、《药品经营质量管理规范》、《化妆品卫生监督条例》、《化妆品生产经营企业索证索票和台账管理规定》、《音像制品管理条例》，等等。

（二）“不知道”要件的理解

结合传统民法的相关理论，笔者认为，要件中的“不知道”至少应满足传统民法对当事人“善意”的要求，9. 如传统民法中对善意取得、善意第三人、善意相对方等“善意”的通常解释和要求。即当事人主观上不具有过错，具体包含“不知情”和“无过失”两个方面。因为从某种意义上来讲，三部法律在修订时增设合法来源条款的初衷是为保护善意第三人和交易安全，为无过错的侵权人提供救济途径。10. 参见李双利、魏大海：《合法来源条款立法文本新探》，载《中华商标》2011年第5期，第42页。

“不知情”指商品销售者在事实上确实不知道所售商品是侵权商品，即排除了其“明知”、“故意”的情形。按照全国人大法工委对2014年《商标法》第六十四条第二款的解释，销售者能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的（即本文所提炼的“合法来源”要件）才能认定销售者不具有主观上的故意。11. 参见本书编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第137页。从中可以得出，判断销售者在主观方面的过错首先就应考虑商品是否具有合法来源，基于此也可认为“合法来源”要件是包含于“不知道”这一要件中的。此外，在知识产权纠纷中大多数销售者都会主张其并不知情，但法院依然要根据案件具体情形和销售者的举证情况对其真实性作出认定，尤其还要考虑销售者真假混卖、权利人发出过侵权警告等。

“无过失”则是从客观方面具体考量销售者是否尽到了应尽的注意义务，具体可从主体、客体和其他方面进行考量。主体方面，根据销售者的专业程度不同，对特定商品的注意义务也有所不同，如同样是销售某品牌的乒乓球，糖烟酒店和文体用品专营店其专业程度明显不同，对商品注意义务的程度自然也要求不同，这有些类似于传统民法中“一般人的注意义务”和“专家的注意义务”；此外，销售者的经营规模也应适当考虑，经营规模大的或位于销售链条上游的销售商应负担的注意义务也相对较高。12. 参见徐杰主编：《知识产权审判实务技能》，人民法院出版社2013年版，第61-62页。客体方面，则结合商品的各方面因素，如该商品的包装（是否是三无产品）13. 参见《产品质量法》第二十七条。、 进价（是否明显偏低，对价值大的商品注意程度更高）、知名度（对知名度高的商品注意程度更高）等，对销售者应尽的注意义务进行综合判断。如江西省高级人民法院邹征优法官认为：“红双喜”、“DHS”注册商标在体育用品行业中的知名度较高，正宗“红双喜”产品的销售渠道、销售价格公开可查，吴某系专业从事文体用品经营的业主，以明显低于市场同类产品的进价购得商品后未履行一般的审查义务便进行销售，即使其提供的进货来源真实，由于不能证明其进货商是红双喜公司的供货商，其抗辩也不能成立。14. 参见邹征优：《物权交易真实不等于商品来源合法——评红双喜股份有限公司诉吴铜军侵犯商标权纠纷案》，载《中国知识产权报》2013年10月23日第九版。其他方面，则是指还应考虑销售者经营同类产品、权利人维权打假宣传和行政机关处罚情况等相关因素。

可供参考的，最高人民法院在2010年11月发布的《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条中规定：“网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。”该条中便使用了“不知道也没有合理理由应当知道”的表述，与本文“不知情”与“无过失”的论述相一致。

此外还需说明，有学者认为在专利纠纷中，销售者进货时对产品零部件、电路等内部结构无从了解，对其专利状况亦无法查知，所以只要排除了销售商“明知”的主观状态，属于不可能知道和应当知道而实际并不知道这两种主观状态下的行为，均可以认定为“不知道”。15. 参见尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第840页；黄伟源：《试论专利诉讼中的合法来源抗辩》，载《法制与经济》2012年第2期，第38页。此种观点笔者并不赞同，个人认为在上述这种情况还是应考察销售商的注意义务，如大企业间就高新技术产品进行大额交易和普通销售商出售日用产品给一般消费者，对这两者注意义务的要求还是要有所区别的；前文“无过失”的要求仍有适用余地，应个案分析，绝不能一概而论。如果将普通销售者置于上述情境中，完全可以认为这属于“不应知”而非“应当知道而实际并不知道”的情形，即不必苛求普通销售者对此具有注意义务，而不宜对“不知道”做违反学界通常认识的解释，破坏理论体系的协调。

图1　整合后的判断体系

四、体系化之整合

通过要件阐释与要素整合，最终可形成图1所示的判断体系：

图中用粗体字着重强调了法条中“不知道”和“合法来源”两要件的关系，“不知道”旁加注“善意”则意在说明其与传统民法“善意”理论的关系，“无过失”后用冒号加“注意义务”的方式提示了须从客观方面考量销售者注意义务。为便于操作，尚在图中归纳、列举了判断时可着重考察的要素。图中全部内容前文均已详细阐释。这一体系既完全涵盖了法律规定中的考察要件，又很好地容纳了司法实践中有益的零散判断要素，更可贵的是兼顾了对传统民法“善意”理论的呼应和对知识产权特殊性的关照，具有理论上的周延性和实务中的可操作性。

特别需要讨论，《著作权法》并没有规定其他两部法律中“不知道”这一要件，而是采用了“不能证明合法来源则应承担责任”的表述，16.《计算机软件保护条例》第28条对软件复制品发行者、出租者责任的规定采用了同样的表述。而国务院法制办公室于2014年6月6日公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第八十一条第四项同样规定：“发行者不能证明其发行的复制件有合法来源的，应当承担民事或者行政法律责任”，即该稿亦采用了同现行《著作权法》相同的表述。这是不是说明《著作权法》对销售者的主观状态不做要求呢？从社会一般公众朴素的法感情出发，很难想象销售者在明知商品侵权而故意销售的情况下仍可以免除赔偿责任；而从逻辑学角度分析，基于“不能证明合法来源→承担责任”这一充分条件假言命题与其逆否命题等价的特性，我们可轻易推知，“证明合法来源”是“不承担责任”的必要条件而非充分条件，也就是说销售侵犯著作权商品的销售者即使证明了商品具有合法来源也只是可能不承担责任，而并非一定就免除责任了。此时结合我国司法实践中的惯常做法和广义的体系解释方法，我们有理由认为，在著作权侵权纠纷中仍要审查销售者的注意义务，这也与整个理论体系相一致。学界亦有学说认为，过错应成为著作权侵权损害赔偿责任的构成要件，且过错程度应成为确定著作权损害赔偿数额的参考因素，17. 参见周园：《论过错与著作权侵权损害赔偿关系的立法表达——以我国〈著作权法〉第三次修改为中心》，载《知识产权》2013年第5期，第58-63页。笔者殊为赞同。但还应注意，法律要求注册商标和专利必须登记、公示，自可由公示推定公知，但对著作权却并无强制登记的要求，故著作权的权利归属、授权状态等一般难以查明，因此在考量销售商的注意义务时应有所区别，不宜过于严苛。

在证明责任分配问题上，《商标法》、《专利法》和《著作权法》的表述相同，均为“能够（不能）证明合法来源的……”。也就是说，上文中“合法来源”的要件需要由销售者举证证明，对商品进货渠道、是否符合特别法规定等销售者也最具举证的便利；而对“不知道”这一要件的最终判断，除了要求销售者证明合法来源外，还需要法官根据案情考量销售商是否尽到了应尽的注意义务，从主、客观两方面进行判断。对证明责任的分配也与上文建立的体系相匹配，进一步验证了理论体系的周延性。

实际上，对法律规定的不同理解和阐释体现了在鼓励创新、维护权利人合法权益和保护善意第三人与交易安全、维护社会公共利益间的利益平衡。法律应有的开放性性格与多元化价值的司法衡平既是知识产权法的特色，也是其魅力所在，只有如此，才能以法律保护创新，才能使裁判者手中的天平能够承载得下飞速发展着的智力成果。但我们也应注意到，现阶段知识产权案件的具体裁判中，上述销售者免赔规定被援引和使用的愈发普遍，为保持知识产权法律体系内部的协调，更为了维护司法公信力与司法权威，更好地实现知识产权司法保护的主导作用，对上述法条的理解尚有必要进行适度统一。