美国对职务发明适用约定优先原则的限制兼评《职务发明条例草案（送审稿）》第十八条第二款

杨正宇 / 北京化工大学文法学院，北京知识产权研究基地

美国对职务发明适用约定优先原则的限制兼评《职务发明条例草案（送审稿）》第十八条第二款

杨正宇 / 北京化工大学文法学院，北京知识产权研究基地

自国家知识产权局和科技部共同起草《职务发明条例草案》以来，其中限制约定优先原则的规定一直是争议的焦点问题。美国雇主在雇员入职时也常会要求其签订“提前转让发明协议（pre-invention assignment agreement）”。美国各州州法中限制约定优先原则的规定寥寥无几，而美国判例法在限制约定优先原则方面经历了重大转变。21世纪以前，美国法院在限制约定优先原则时主要考量不合理条款和充分对价补偿两因素对格式合同效力的影响；21世纪至今，美国法院则试图以合同法内部的预约合同理论“弱化”约定优先原则的适用。我国正在起草的《职务发明条例》可以借鉴美国判例法和成文法的经验，审慎制定约定优先原则的限制条款，具化限制情形，并做好和我国相关法律法规的衔接工作。

职务发明条例；约定优先原则；限制

一、引言

2013年12月 ，在多次调研和讨论的基础上，国家知识产权局、科技部两易其稿完成了《职务发明条例草案（送审稿）》（以下简称送审稿）并准备按照立法要求将条例草案报送国务院。在国家知识产权局梳理的职务发明条例焦点问题中，送审稿第十八条第二款限制约定优先原则的规定一直饱受争议。该款规定“任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效”，反对意见认为该款表述中“不合理条件”一词含义不明确易引发纠纷，且该规定在一定程度上废除了条例规定的约定优先原则。

无独有偶，美国雇主在雇员入职时也常会要求其签订“提前转让发明协议（pre-invention assignment agreement）”，以规制雇员在雇佣期间可能完成发明的权属，固化甚至扩张雇主权益。美国判例法和成文法都充分尊重雇佣双方依约定优先原则，订立协议分配雇佣期间完成发明的权属，但也均对约定优先原则加以不同程度的限制。尤其是美国法院在21世纪前后，其认定提前转让发明协议效力的态度发生了重大转变。本文将着重梳理美国对适用约定优先原则加以限制的判例，结合其成文法规定，进而评论我国《职务发明条例草案（送审稿）》第十八条第二款规定的合理性并给出建议。

二、美国成文法限制约定优先原则的规定

提前转让发明协议源自美国，Evelyn 认为提前转让发明协议是指雇佣双方明示或默示订立有关协议或者在劳动合同中加入相关条款，用以对未来在雇佣关系存续期间雇员可能完成的发明进行权属分配【1】。Cherensky还指出提前转让发明协议中约定的转让对象为发明过程（inventive process），是一种不确定的、无具体表现形态的可能实现的利益【2】。雇主一方常会凭借其在雇佣关系中的优势地位与雇员签订提前转让发明协议，而约定的权利类型和范围往往不限于法律规定，比如将非职务发明权利归于雇主、将职务发明的署名权归于雇主、不合理地延长职务发明认定期限至雇佣关系结束后等，达到扩张其权益范围的目的。

美国联邦法律对既成发明的转让方式有着不可排除的明确规定，却没有条款规制前发明（preinvention）这种不确定的、无具体表现形态的可能实现的利益。因此，难以在联邦法律中寻求依据用以认定提前转让发明协议的法律效力，只能通过各州法律来规制这种不确定的利益【3】，并进一步分配随之产生的权利归属。

美国多数州并未制定规制提前转让发明协议的法律法规，而是适用判例法来加以调整。为阻止雇主在协议中过分扩张自身权益，美国有八个州（加利福尼亚州、特拉华州、伊利诺伊州、堪萨斯州、明尼苏达州、北卡罗来纳州、华盛顿州、犹他州）的劳动法做出了规定以限缩提前转让发明协议的适用范围【3】712。除犹他州之外，其余七个州的规定则比较类似，均是以明尼苏达州1977年颁布的法律为模版，分别制定法律限缩提前转让发明协议的适用范围，这些规定至今仍有效力。如明尼苏达州2013年修订后州法第一百八十一章七十八条规定1.参见Minn. Stat. § 181.78 (2013).：“1、任何雇佣合同中约定雇员同意转让或者提供转让（will assign or offer to assign）其发明权利的条款不得适用于以下情形，即完成发明没有利用雇主的设备、供给、器材、秘密信息且完全利用雇员个人时间，同时（1）（a）不直接与雇主的业务范围相关或者（b）不与雇主已经或将要研发的项目相关，（2）也不是雇员完成雇主工作所得。任何旨在适用上述发明的约定都是违反州公共政策的，该约定无效且无强制执行力（void and unenforceable）；2、雇主不得以继续雇佣关系为条件而要求雇员遵守违反第1款规定的合同条款；3、如果1977年8月1日后订立的雇佣合同中约定雇员将来转让或者提供转让其发明的权利给雇主，则雇主在订立雇佣合同时必须将第1款中协议不得适用的情形书面通知（written notification）于雇员”。相较而言，犹他州的规定则更多地兼顾了雇主方的利益，在限制约定优先原则适用范围的同时仍给出了例外情形，即“只要雇主不是以继续雇佣关系为条件，即使雇员利用自己时间和资源完成的发明和其他非职务发明也可提前约定转让”2.参见Utah Code Ann. § 34-39-3 (2012).，但是在补偿制度中仍要求额外给予完成发明的雇员以“工作薪酬之外的报酬”。

整合美国这八个州的规定可见，美国成文法中限制约定优先原则的条款可谓寥寥无几，且适用这些限制条款的条件也极为严苛、明确，须同时排除雇主资源、雇佣时间、工作相关性三项因素对完成发明的贡献，仅将个人发明（private invention）排除在了约定优先原则适用范围之外。可以说美国成文法给限制约定优先原则的条款又装了一道限制的“闸门”，其目的就是在保障雇员发明人最基本权益的基础上，尽量为雇佣双方意思自治预留足够空间，也体现了对企业自主经营权的充分尊重。

三、美国判例法限制约定优先原则的演变

如上所述，美国大多数州都通过判例法来规制提前转让发明协议。雇佣关系的本质、所获专利的种类、雇主对完成发明的贡献等因素都是分配争议发明权属时所要考量的因素3.参见United States v. Dubilier Condenser Corp., 289 U.S. 178, 188 (1933).。检索美国各级法院审理的有关提前转让发明协议的案例，其时间纵跨一个多世纪，但主要还是集中于20世纪80年代以后4.在Lexis法律数据库的子数据库Federal & State Cases, Combined中检索“pre- invention ”、“employ”等关键词，共出现67项检索结果，经过筛选其中有16个案例与提前转让发明协议有关，审理时间从1889年延至2012年。。梳理近三十年美国相关判例可以发现，美国各级法院在认定提前转让发明协议的效力时，其裁判结果和裁判理由都经历了一个逐渐转变的过程。

（一）21世纪前美国相关判例梳理

这一时期的相关判例主要出自于各州法院和联邦巡回上诉法院，美国最高法院则鲜有表态。但是各级法院的判决结果比较一致，总体呈现出“一边倒”的态度支持雇主一方，判决的依据主要为合同法中的“格式合同”（adhesion contract）理论。由于订立格式合同时雇员对雇主存有一定程度依附性，法官在裁判过程中也会考量诸多限制双方约定适用的因素。

1986年Cubic Corporation v. William B.Marty, JR.5.参见Cubic Corporation v. William B.Marty, JR，185 Cal. App. 3d 438（1986）。下文中陈述的案件事实和判决理由皆出自此案判决书。一案中，法官比较全面地列举了认定雇佣双方所订合同效力时考量的因素。在该案中，Cubic公司要求新入职的员工必须签订保密和发明协议，且该协议中有如下约定：“员工在从事公司业务范围内或与公司产品相关的研究、设计或生产工作时，应及时向公司披露所有的想法、过程、发明、改进……所有这些想法、过程、发明、改进应属于（shall be）该公司单独所有的财产，雇员转让并据此同意转让（assigns and hereby agrees to assign）其与发明有关的所有权利和利益。”雇员Marty与公司签订协议后，在工作中构思出了一种训练飞行员的电子装置electronic warfare simulator，Cubic公司便成立专门项目供Marty完成该发明，并由Marty担任项目经理。Marty在完成发明后独自申请了专利并拒绝向公司转让任何权利，双方争执不下最终Marty从公司离职。加州上诉法院的判决支持了公司的权属要求，裁判依据是雇佣双方已经达成格式合同，合同中明确约定了雇佣期间完成发明的权属。值得关注的是，法官在判决书中反复提及了影响该协议效力的两个重要因素，而这两个重要因素正是21世纪以前美国相关判例在限制约定优先原则适用时需要反复考量的：1、雇佣双方达成的格式合同是否存在不合理或压迫性（unconscionable or oppressive）条款6.该案法官在判决中说明，不合理因素的考量引自加州高等法院一个有关格式合同的判例：“As the Supreme Court stated in Graham v. Scissor-Trail, inc., supra, Cal3d807, 820：‘Generally speaking, there are two judicially imposed limitations on the enforcement of adhesion contracts…… a principal of equity applicable to all contracts…… a contract will be denied enforcement if, considered in its context, it is unduly unconscionable or oppressive’”。。格式合同这种形式并不影响雇佣双方约定的效力，关键是看其中是否含有影响合同效力的条款。不合理条款指约定内容不合理地倾向于（unreasonable favorable）合同一方，致使另一方当事人不能依据合同做出有效选择（meaningful choice）；2、完成发明的雇员一方是否已经获得了充分对价补偿（adequate consideration）。所获补偿是否达到充分对价的要求，则需要结合具体案情，考量雇员的工资、工资外奖酬、职位提升等补偿是否与其为完成发明所做贡献相匹配。如果一份提前转让发明协议中含有不合理的约定，抑或做出发明的雇员没有获得充分对价的补偿，则该协议相关约定的内容无法强制执行（cannot be enforced）。 结 合Cubic Corporation v. William B.Marty, JR.一案，法官认为雇佣关系中雇员本就应履行一定的发明创造职能，况且本案中公司已经给予员工Marty充分的补偿（表现为公司提升Marty做项目经理，并增加了其薪水）。因此，本案中雇佣双方所定协议不存在上述两种影响协议效力的因素，约定优先原则适用于本案，雇员Marty也就应将其发明electronic warfare simulator转让给Cubic公司。在20世纪的最后十年当中，法官运用格式合同理论审理该类案件已经非常熟练并形成模式化，其重点就是考察不合理条款、充分对价补偿两因素对入职协议效力的影响。

及至Ingersoll-Rand Company，Ingersoll-Rand Research, Inc. V. Armand Ciavatta7.参见Ingersoll-Rand Company，Ingersoll-Rand Research, Inc. V. Armand Ciavatta, 110 N.J. 609 (1988).一案，法官引入“Solari/Whitmyer合理测试”8.该测试源于法官对Whitmyer Bros.,Inc. v. Doyle, supra, 58 N.J.（1971）和Solari Indus., Inc. v. Malady, supra, 55 N.J.（1970）两案的总结。这两个案件审理中，法官都面临同一问题，即离职雇员使用原雇佣期间所获知识、技能完成发明，原雇主是否可以主张该类发明的权属。这两案法官在判决中有如下表述：“……an employee may compete with his former employer on termination.Nonetheless, it is acknowledged that the inventive process is increasingly being supported and subsidized by corporations and governments. It is becoming a more collective research process, the collective product of corporate and government research laboratories instead of the identifiable work of one or two individuals……Employers, therefore, have the right to protect their trade secrets, confidential information, and customer relations……Thus, employees and employers both have significant interests warranting judicial attention”。可见，法官一方面需要考虑雇员再就业的利益，另一方面也要考虑雇主在集体研发过程中所做的贡献以及保护自身商业秘密的正当性，再兼顾到促进社会技术进步的立法初衷，以上裁判过程便被总结提炼为衡平雇佣双方及社会三方利益的“Solari/Whitmyer合理测试”。衡平雇员、雇主、社会三者之间利益，进而认定相关协议效力。从裁判依据来看，“Solari/Whitmyer合理测试”并未突破原有两重要限制因素的范围，可谓进一步具化和丰富了不合理条款和充分对价补偿的考查方法；然而从裁判结果来看，该案最终否定了雇佣双方所订协议效力，将相关发明判归雇员所有，在当时实属罕见。该案的特殊之处在于Ingersoll-Rand公司在雇员入职协议中约定了“延期（holdover）条款”，即约定雇员在离职后1年内完成的与公司业务有关的发明仍应归公司所有，且没有约定给予发明人任何补偿。雇员Ciavatta入职后曾多次向公司提交发明创意未获得公司认可，他便心灰意冷再无建树，最终于1979年6月被公司解雇。经法庭查明，Ciavatta在离职后萌发新创意，并于离职后9个月申请了专利。该专利虽然与Ingersoll-Rand 公司的经营业务范围相关，但专利的整个研发过程均未利用原公司的信息和资源。法院在审理此案过程中，没有运用不合理条款、充分对价补偿两因素限缩约定优先原则，而是引入“Solari/Whitmyer合理测试”帮助判定延期条款效力。“Solari/Whitmyer合理测试”需要综合衡量雇佣双方及社会公众三方的利益，最终判定相关条款是否合理。结合Ingersoll-Rand Company，Ingersoll-Rand Research, Inc. V. Armand Ciavatta一 案，法官需要考虑如何在合理必要保护雇主方利益的同时不给雇员一方增加过度重负（undue hardship），又不会损害社会公众的利益。具体而言，法官认为约定中出现以下内容时，应被认定为不合理（unreasonable）条款：1、明显不合理拓宽雇主的权利保护范围；2、阻止雇员继续寻找其他工作；3、有损于社会公众利益。9.该案法官在判决书中表明以上依据引自Dorr-Oliver, Inc. v. United States, 432 F.2d 447, 193 Ct.Cl. 187 (1970); GTI Corp. v. Calhoon, 309 F.Supp. 762 (S.D. Ohio 1969); Universal Winding Co. v. Clarke, 108 F.Supp. 329 (D.Conn.1952).最终，该案法官认为Ciavatta完成发明过程中并未使用Ingersoll-Rand公司的商业秘密信息，也不会对其商誉（good will）产生影响，公司一方的利益未受损害；而延期条款不合理地限制了Ciavatta对其发明的合法权利，同时也在一定程度上减少了Ciavatta的就业机会，给雇员一方增加了过度重负。因此，法院最终认定双方所定延期条款不具执行力（unenforceable），发明仍归Ciavatta所有。

21世纪以前，美国判例法选择格式合同理论作为裁判主要依据，在很大程度上支持并简化了约定优先原则的适用，法院相关判决也整体倾向于保护雇主一方利益。在限制约定优先原则方面，法院以不合理条款、充分对价补偿两重要因素为基础，结合个案具体案情，不断具化这两个重要因素的适用情形且最终形成模式化。但总体而言，这一时期的美国判例法在限制约定优先原则适用方面还是持有非常谨慎的态度。

（二）21世纪至今美国相关判例梳理

进入21世纪，美国各级法院裁判的关注重点发生了前移，由合同生效转向合同成立时的目的和表述。法院审理此类案件的裁判依据和判决结果较之前都发生了重大转变。法官在判决时似乎有意想避开或者跳出格式合同理论，增强对雇员个人权属的保护。虽然各级法院法官考量的因素各有侧重，还没有形成比较成熟统一的理论，但判决结果一致倾向于限制约定优先原则的适用。

此类案件审理过程中，法官采用比较多的解释是合同表述所用时态对合同效力的影响，这在Freedom Wireless , Inc. v. Boston Communications Group, Inc.10.参见Freedom Wireless , Inc., v. Boston Communications Group, Inc，220 F. Supp. 2d 16 (2002).，Friskit, Inc.v. Realnetworks, Inc.11.参见Friskit, Inc., Plaintiff, v. Realnetworks, Inc.，2006 U.S. Dist. LEXIS 48029.，Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems,Inc.12.参见Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems,Inc，2011 U.S. LEXIS 4183.三个案件中均有所体现。这三个案件的提前转让发明协议均采用了将来时态约定雇佣期间可能完成发明的权利归属。如Freedom Wireless , Inc., v. Boston Communications Group, Inc案中，雇员Harned与Freedom Wireless 的子公司在协议中约定“雇员同意其在雇佣期间完成的与公司项目有关的发明、创新或改进归公司所有……雇员将立即向公司披露（will promptly disclose）发明并配合公司确认权属，申请专利……”。马萨诸塞州地方法院法官认为雇佣双方达成的该提前转让发明协议采用了将来时态表述，没有采用现在时态。在雇佣双方签订此提前转让发明协议的基础上，雇主一方若想要求雇员依约转让发明权属，需要通过以下两条途径：1、该提前转让发明协议必须采用现在时态表述并且明确约定“发明产生后无需其他行为即可完成权属转移”；2、提前转让发明协议中采用将来时进行表述，但在发明完成后发明雇员又实施了报告披露、转让等后续行为来转让发明权属。Friskit, Inc. v. Realnetworks, Inc案中法官更是将提前转让发明协议中的转让条款和转让协议进行二分，认为提前转让发明协议中“同意转让（will assign）”的表述既没达到转让既存发明的要求，也不能据此转让将来可能实现的利益。该约定仅仅表达了雇员同意在未来转让发明的意愿，该协议本身并不是一份转让协议（was an agreement to assign, not an assignment），更不能成为雇佣双方间转让发明权属的依据。随后，美国法 院 在Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems,Inc.一案中也给出了相同理由，并最终拒绝了斯坦福大学依提前转让发明协议转让发明权属的请求。

与以上三个案例不同，华盛顿高等法院在对Waterjet Technology, Inc.v. Flow International Corporation13.参见Waterjet Technology, Inc.v. Flow International Corporation，140 Wn.2d 313 (2000).一案的回复中，通过认定雇主违反书面通知（written notice)义务，进而做出了否定提前转让发明协议效力的判决结果。如前文所述，华盛顿州的劳动法对提前转让发明协议有所规制，其中就有“雇佣协议中包含转让或同意转让发明的约定的，必须书面声明协议不得适用于法律规定的发明”14.参见Rev. Code Wash. (ARCW) § 49.44.140 (2013).的规定。Waterjet Technology, Inc.v. Flow International Corporation一案中，雇佣双方签订了提前转让发明协议，但雇主违反了州法规定，并未将“协议不适用于法律规定的特定情形”书面通知于雇员。法官在裁判此案时认为雇主的违法行为会在客观上减少雇员的救济途径，故而雇佣双方不能依此协议转让发明。法官采用此裁判依据虽然能圆满解决该案纠纷，但未尽“书面通知”的违法行为还是很好规避的。此案判决公布之后，雇主都在提前转让发明协议中加入书面通知条款，雇员签订协议的同时也就意味着雇主已经尽到了书面通知义务。因此，该案的裁判理由难以在之后的案例中加以推广，未尽书面通知义务也就难以成为限制约定优先原则适用的重要考量因素。

笔者以为，美国判例法中限制约定优先原则态度的转变无可非议，但是以协议表述中的时态为裁判依据显得过于牵强。提前转让发明协议采用何种时态表述并不应成为影响该协议效力的重要参考因素，我们也不能简单以为改变协议中表述时态就能使协议行之有效。21世纪以来，美国各级法院关注重点的转移表明美国判例法中对提前转让发明协议的定性已经逐渐由本约合同转向了预约合同。预约和本约的区分是以两个合同间的关系为标准，只不过不是以主体关系为标准，而是以手段与目的的关系为标准作出的划分【4】。预约合同是以缔结本约为标的的债务合同，具有阶段性、铺垫性及促成本约的功能【5】。从21世纪后美国的相关判例可以看出，提前转让发明协议正逐渐变为雇佣双方之间的发明转让“意愿书”，只是起到表达、确认雇员转让意愿的作用，具体的权利转让还需要在发明产生后雇佣双方签订转让协议或实施其他后续行为。提前转让发明协议本身就是一种预约合同。雇佣双方之所以没有直接订立本约，往往是订约时存有事实上的障碍，即发明还未完成。通过签订提前转让发明协议可以固化阶段性成果并促进转让协议的磋商及最终确定，且提前转让发明协议往往签订于雇佣关系成立之始，雇佣双方并不确定雇员未来能否完成职务发明。双方约定的内容也比较原则化，难以完全具备合同的所有必备条款，也就不能直接成为裁判发明权属的主要依据。因此，提前转让发明协议属于一种预约合同，其表述采用的时态不应影响对该协议的定性认识。

在限制约定优先原则适用方面，美国判例法为何会在短时期内有此重大转变？笔者以为应在美国科技创新立法政策转变的大背景下加以理解。按照科技立法政策的演进，二战后美国的科技创新立法依次主要经历了促进科学研究、推进产业技术转移、建立国家创新体系三个阶段【6】。尤其在20世纪80年代末以后，科技与经济、社会的一体化进程加快，美国学者提出了“国家创新系统”15. 20世纪80年代后期，美国苏塞克斯大学科学政策研究所的克里斯托弗.弗里曼教授通过对二战后日本的研究发现，日本的崛起是其以技术创新为主导实施国家科技战略的结果，于是提出了“国家创新系统”的概念。的概念。美国联邦政府和国会在进一步促进科技研发与转移的同时，更注重构筑系统创新，使先进的科学技术服务于推动国家经济增长。这一科技创新政策的转变要求美国重新重视基础领域科技创新。立法方面，美国国会于2007年、2009年、2010年分别通过的《美国竞争法》（American Competes Act）、《美国恢复和再投资法》（American Recovery and Reinvestment Act）和《美国竞争再授权法》（American Competes Reauthorization Act）均是为增加政府在科学、技术、工程、基础数学等领域的教育、科研投资，以确保美国未来在科学技术方面的领先地位。与立法相对应，美国司法方面也会做出相应调整促进基础领域科技创新。21世纪前，美国判例法以格式合同理论作为裁判主要依据，致使法院相关判决整体倾向于保护雇主一方利益。既然科技进步和分工细化已经决定了发明的权属模式难以从现今的团队模式回归到最早的个人模式，那司法判例只有通过重视发明人个人权属来呼应促进基础领域技术创新的政策意图。所以，对于美国判例法的这一转变，与其说是强化了对约定优先原则的限制，不如说是“弱化”了约定优先原则的适用。因为预约合同理论虽然很大程度上否定了提前转让发明协议的效力，但雇佣双方随后订立发明转让协议的过程仍是一个遵循约定优先原则达成合意的过程。严格来说，美国判例法的这一转变是在政策变化大背景下，依据合同法体系内部理论弱化了约定优先原则的适用，可以从广义上理解为限制约定优先原则的一种方式。即便如此，美国判例法还是对约定优先原则给予了最大程度的尊重。

四、对我国《职务发明条例草案（送审稿）》第十八条第二款的评论与建议

与美国丰富的判例法资源不同，我国的有关立法目的和政策意图主要依托成文法加以体现。国家知识产权局、科技部在修改《职务发明条例草案》的过程中也在不断突出立法目的、明晰立法背景，对于限制约定优先原则规定的表述也更加严谨。梳理国家知识产权局公布的有关送审稿的立法材料，可以看出立法者在限制约定优先原则方面始终秉持着“一个底线”和“一个趋势”。“一个底线”是指基本权利不能通过约定取消或者限制。如《职务发明条例草案征求意见过程中的主要问题及论证》中谈及约定优先原则适用范围时明确表示：“条例草案在权属划分、发明报告和奖励报酬等可以适用约定的条款中都已经明确了约定优先，其余发明人的署名权、获得奖励报酬的权利、知情权等基本权利是不能通过约定取消或者限制的”。“一个趋势”是指不断具化限制内容，增强规定的可操作性。条例草案在2012年8月和2012年11月公布的征求意见稿中的相关规定比较笼统，均表述为“任何取消或者限制发明人根据本条例享有的权利的约定和规定无效”。《关于〈职务发明条例草案（送审稿）〉的说明》中对送审稿的相关修改给出以下理由：“‘限制’是对权利的享有或者行使附加额外条件，例如要求发明人必须工作满一定年限才有获得奖励报酬的权利，或者获得奖励报酬之后必须在单位工作一定年限等。对于奖励报酬方式、数额高低的约定是对权利的享有或行使在法定范围内的细化和明确，不应理解为对权利的限制。”所以，为了更加准确表达立法意图，送审稿第十八条第二款修改为“任何取消发明人根据本条例享有的权利或者对前述权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效”，使限制的内容更加具体。作为对限制约定优先原则规定的回应，送审稿的这一修改是值得肯定的。

结合美国判例法和成文法中对约定优先原则的限制，笔者对我国相关规定给出以下建议：1、在科技创新政策背景下考量限制约定优先原则的必要性和程度。美国的科技创新政策已经从推进产业技术转移阶段过渡至建立国家创新体系阶段，重新重视起基础领域的科技创新。美国的科技水平长期在世界居于领先地位，但在限制约定优先原则适用方面始终保有非常审慎的态度，给雇佣双方意思自治以充足空间。我国作为科技创新领域的后发国家，肩负着同时完成科技产业转移与创建国家创新体系的双重任务。在有关职务发明立法方面，为平衡雇佣双方利益必须对约定优先原则给予限制，但应尽可能将限制程度降至最低，充分保障企业和发明人的意思自由；2、进一步具化限制约定优先原则的内容。较为笼统的规定不仅会在法律适用上造成困扰，更有可能打开限制规定的“闸门”。送审稿较于之前两稿已经有所进步，但还需进一步具化限制的内容。可以借鉴我国对职务发明的立法技术，先在条例中做出规定，再通过随后的“实施细则”等立法文件明确限制的具体情形；3、合理衔接限制约定优先原则的规定和我国《合同法》中有关格式合同的规定。雇佣双方的入职协议常采格式合同的形式，而我国《合同法》第三十九条至第四十一条在规制格式合同方面已有明确约定，所以《合同法》中相关规定在限制约定优先原则方面同样适用。送审稿中“对前述权利的享有或者行使附加不合理条件”的规定与《合同法》第四十条“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的规定似有重合部分。由于《职务发明条例》的法律位阶低于《合同法》，规定重合部分适用法律时应采用《合同法》有关规定加以调整，《职务发明条例》的这一规定就有被架空之嫌。为了合理衔接两部法律法规，《职务发明条例》应在《合同法》相关规定调整范围之外具化限制条款适用的范围和情形，实现该条的立法目的；4、充分尊重企业的自主经营权。企业的自主经营权不能没有边界，但限制过宽会制约企业的科技创新发展。立法在限制约定优先原则适用时，应树立“引导”而非“堵截”的思想。在最大程度尊重企业自主经营权的基础上，限制条款可以适当地指导和规范企业的经营管理行为，完善企业内部运行制度，进而保障发明雇员的合法权益。

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