论法治与改革的关系

2014-04-10副教授重庆行政学院重庆400031

商业经济研究 2014年23期

■ 熊瑛副教授（重庆行政学院重庆 400031）

论法治与改革的关系

■ 熊瑛副教授（重庆行政学院重庆 400031）

长期以来，法治与改革处于一种天生、永恒的矛盾和悖谬状态之中：观念上认为改革不必受法律束缚，实践中以违法甚至违宪形式推进改革的例子比比皆是。“良性宪法”说和“改革宪法”说的观点值得商榷。改革与宪法密不可分，改革离不开宪法的保障，宪法为改革提供正当性，改革与法治的关系亦是如此。要在实践中协调法治与改革的关系，需要摒弃以违法形式推进改革的做法；用法律赋予改革的正当性，使改革有法可依，落实人大制度下的违宪审查制度。

法治改革关系

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）吹响了新的历史起点上改革的“集结号”。此次改革所涉范围之广、层面之多、力度之大前所未有。如何破解改革中积累的道道难题？如何保证未来改革的顺利进行？改革已经进入深水期和攻坚期，我们是否能承受得起“摸着石头过河”可能带来的种种风险？尤其是在强调领导干部以法治思维和法治方式推进改革、强调重大改革都要于法有据的时代背景下，如何正确认识和解决改革与法治的关系就成为重要的研究课题之一。

法治与改革关系上的误区

（一）从观念上看，认为改革不必受法律束缚

始于1978年的第一次改革对民众来说是一场前无古人的伟大事业。改革开放的总设计师邓小平同志对改革性质、路径、方案和目标等的阐释对国人、尤其是领导干部的认识产生了决定性影响。如他指出：“现在我们干的是中国几千年从未干过的事”，所以“具体章法还要在试验中一步步立起来”，“我们的方针是胆子要大，步子要稳，走一步，看一步”。因此在广大民众和改革实践者看来，改革就是大胆地试、大胆地闯的代名词。的确，改革就是破旧立新，就是不受旧思想、旧制度的羁绊。但是不少人沿着这一思路进一步推理下去，认为法律制度和框架确认和维护旧秩序，因而阻碍改革进程，改革必须要突破宪法和法律的限制。甚至还有人将改革视为违法的同义词。

（二）从实践上看，以违法甚至违宪形式推行改革

从重庆为推进城乡统筹改革而出台的土地承包权入股到农民转户后三年内保留宅基地、承包地的使用权、经营权、收益权，从浙江省高院联合淘宝推出网络司法拍卖到河南等地竞相做出的“零地价招商”举措，实践中突破法律的例子比比皆是。这已造成了相当恶劣影响：人们将在思想和认识上越来越不把法律当一回事，使得原本就缺乏的法律意识和法律权威愈发薄弱。纸面上的法律和现实中的法律差距之大实在是让人不寒而栗。

以财政制度改革为例。在任何时代、任何国家里，财政都是政府治理和履行职能的重要基础。财政制度改革在我国改革进程中也同样处于重要地位。1950-1952年，1969-1970年全国实行统收统支体制，其余年份则采取稍有变动的分类分成或总额分成。1980年2月1日国务院发布的《关于实行“划分收支、分级包干”财政管理体制的暂行规定》标志着财政包干制度在全国正式推行。1988年7月28日国务院通过的《关于地方实行财政包干办法的决定》将这一制度稳定下来。财政包干制解除了以高度集中、统一收支为特征的财政体制形成的桎梏，且从绩效考核、声誉等方面激励地方官员，极大地调动了地方发展经济的主动性和积极性。但是中央财政却表现异常被动，“中央财政实力十分弱小，已经呈现了‘弱中央强地方’的基本格局”，这无疑会给国家造成巨大隐患。鉴此，国务院1993年12月发布了《关于实行分税制财政管理体制的决定》，实行“分灶吃饭”，建立分税制。分税制改革使得中央财政活力大增。但由于政府间事权划分不清等原因使得地方财力紧张，不得不另辟财源。盲目招商引资、疯狂卖地等问题接踵而至，在一定程度上导致地方政府高度依赖土地财政、地方政府性债务风险以及资金高投入、资源高消耗、环境高污染换来高增长和低效率等问题日益凸显和严重。

从法治角度审视上述财政体制改革，我们不难发现法治思维和法治方式的付之阙如，这主要表现在两个方面。

一方面，从推动财政体制改革的主体来看，开启财政包干制和分税制改革的文件都是国务院以规定或决定方式发布。

国务院是否有权主导财政体制改革？笔者认为答案是否定的。原因有三：

其一，从宪政国家的一般原理上看。财政体制改革不仅涉及中央与地方政府间财权的划分，而且也与纳税人的利益息息相关。“一项重大的财政体制改革未经立法机关批准而仅由行政机关主导进行，这是绝对令人难以想像的”。因此，理论上改革应由全国人大以基本法律的方式加以推进。

其二，从分税制改革发起之时生效的宪法来看。宪法第89条第4项的规定：“国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。无论是包干制抑或是分税制都是以界定中央和地方政府间的财权为旨意，如果能认定此项改革属于中央和地方国家行政机关职权的具体划分，则国务院作出包干制和分税制改革决定就具有宪法依据。如果是属于基本职权划分的范围，答案则是否定的。但是宪法及当时相关法律并没有界定具体职权和基本职权的内涵与外延。有学者从1993年分税制改革之前的实践，分税制改革之后1994年颁布的《预算法》及2000年生效的《立法法》的相关规定出发，论证了中央和地方政府间的财权属于基本职权而非具体职权的范畴，得出国务院不具有启动分税制改革的宪法职权的结论。笔者认为这一观点是恰当的。

其三，没有任何证据表明全国人民代表大会及其常务委员会曾授权国务院作出分税制改革决定。综上，国务院不具有实施财政体制改革的职权。

另一方面，从推动改革的方式来看，国务院主要采用谈判协商的方式与地方政府进行商量。“在地方各种形式的财政大包干中，关于收支基数、上缴或补贴数额都是通过中央与地方一对一的谈判达成的”。各种协商、讨论和争吵在每年的财政工作会议上更是被演绎得淋漓尽致。谈判、协商较之于粗暴的依行政权力进行的行政命令更易于获得地方的合作与配合，但是这种一对一的非正式讨论，透明度低、交易成本高，且中央在谈判中居于优势地位，这表现在中央把大部分收入留在手中，把大部分诸如提供基础教育和社会保障等在内的本应由自己承担的公共责任支出抛给地方。民主决策机制的缺失使改革丧失一定的公平性。协商结果没有用宪法和法律固定下来，故难以有效约束双方行为。2002年中央政府擅自以一纸通知提高了自己在所得税收入中分配比例就是很好的例子。预期的缺失使双方没有尊重和遵守协商结果的动力，导致双方财权分配关系上的摇摆不定。

财政体制改革中民主性和法治性的欠缺致使目前的财政体制无法与市场经济相适应。央地关系始终无法摆脱“一放就乱”和“一收就死”的困境，地方政府千方百计地突破中央主导的体制约束，作出大量急功近利的行为，产生并激化社会矛盾和纠纷。《决定》指出要建立现代财政制度，为进一步改革指明了方向。但是下一步的改革必须牢牢依据法治和民主原则，唯此才能使央地财权分配达至更高程度的均衡。

法治与改革的应有关系

（一）理论分歧

观念和实践中出现的法治与改革关系上的迷思部分源于理论上的模糊。没有理论层面的澄清，很难想像法治与改革之间正当关系能在观念层面的自觉树立及实践层面的恰当处理。无论是改革抑或是法治都是十分宏大的研究课题，更遑论二者关系这一问题。围绕“良性违宪”展开的学术争鸣在某种程度上反映了学界认识，讨论这些分歧将对正确处理二者关系提供重要的思想启示。

在宪法与改革的关系上存在两种针锋相对的主张。一种认为改革可以有条件地突破宪法。郝铁川教授认为，违宪行为有良性与恶性之分。国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但只要是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族根本利益的，就属于良性违宪行为，反之则不是。对于良性违宪行为不仅不必追究责任，还应在制度上加以确认，对于恶性违宪行为则必须给予制裁。此为“良性违宪”说。张千帆教授从地方自主权角度为改革突破宪法规定进行辩护，认为国家机关的改革只要是有助于落实宪法保障的基本权利、有助于完善宪法所要求的民主与法治且是实现前述目标而不得不采取的手段时就是良性违宪。夏勇教授提出“改革宪法”说，认为宪法为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改……改革宪法的合法性基础既是现有法统，又是改革本身。宪法随着改革的进行而修改，宪法且行且修改。当然宪法也要从对改革的追随逐渐向引领、约束改革迈进。另一种观点直言上述论述就是主张继续实行人治，否定法治。任何形式的违宪都违反民主精神、破坏法治，必然加剧地方公共机关侵害公民的权利与自由的倾向，必然会对公民的权利、自由和中国的法治建设事业造成严重损害。

笔者赞成第二种观点，坚信改革必须在宪法和法律框架下推进。首先，“良性违宪”说和“改革宪法”说是对宪法的超越和践踏。宪法规定国家根本性的原则、制度以及公民的基本权利和义务，代表人民的根本、长远和全局利益，任何机关、团体、组织和个人必须遵守宪法。宪法是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高法律权威。在任何一个现代国家，违宪都是冒渎宪法权威、严重破坏法治的行为。党和国家领导人视“违宪为最严重的违法”。法律法规都是我们自己订立的规则，自己订的规则自己就要遵守，连宪法这种各国公认和自己声称是最重要的规则都可以恣意突破的话，久而久之就会产生一种全面失范的效应，必将导致纲纪松弛、礼崩乐坏，国家治理、社会治理将出现大规模混乱。

其次，正如违法就是违法，无所谓良性违法与恶性违法一样，违宪就是违宪，没有良性违宪与恶性违宪之别。所有违宪行为都是恶性的，是法治国家所不能容忍的。

再次，郝铁川教授提出是否符合两个有利于应当由“权威的违宪鉴定机构”来判断，张千帆教授鼓呼的判断标准似乎比两个有利于标准更加具体，但他们显然始终无法摆脱一个困境，那就是由何种主体在何时以何依据来决断？这不得不说是一个致命内伤。

最后，“改革宪法”说从改革是必须、正当的出发得出改革赋予宪法的正当性，应允许违宪改革的结论。但是，当下中国已经进行的和正在进行的改革都是必须、正当的吗？至少，这种追问并不多余和荒唐。名目繁多的各项改革是否都是必须的，中央制定的各项改革策略是否都得到不折不扣的执行等问题依然有论证的空间。在没有论证自己知识前提的情况下，“改革宪法”说就在此前提上推衍出结论不得不说是草率的。当然“改革宪法”论也许会说人民支持改革，但是你怎么知道人民支持改革？人民支持改革的说法是无的放矢的。事实上，中国改革虽然已经取得举世瞩目的就，但人们对改革的认知度和共识度在大大下降，改革的阻力正在加大。逻辑上的断裂致使其结论不可信。

（二）改革与宪法的应有关系

1.改革对宪法的影响非常大。现行宪法本身是在中国进入第一轮改革后诞生的，改革对宪法的影响是有目共睹的。1982年宪法颁布以来几乎是每隔四、五年就要修改一次，这与我国改革进程中遇到的问题有很大关系。1982年宪法的规定是：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式转让土地”。因此出租土地和土地使用权的有偿出让的做法肯定是违反宪法的。在这种情况下，1988年修宪时删掉了“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式转让土地”中的“出租”一词，增加“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而赋予土地使用权转让行为正当性和合宪性。

2. 宪法赋予改革的正当性。现行宪法在序言中指出：“中国各族人民将继续在中国共产党的领导下……坚持改革开放……”因此，不是改革赋予宪法的正当性，而是宪法赋予改革的正当性。虽然已有的改革往往是突破或规避宪法进行的，但是我们不能再走老路，以违反宪法的方式推进改革必将遗患无穷。当下，在未来不到10年时间中我们面临的改革任务有数百项之多，其中很多是突破性改革。笔者认为突破性改革是政治体制改革，无疑政治体制改革是需要宪法的支撑，否则改革没有任何正当性可言。如要实现公有财产与非公有财产的“同样不可侵犯”，要改革司法管理体制，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，要健全宪法实施监督机制等改革都需要有宪法支撑和保障才能顺利实现。

改革与宪法密不可分，改革离不开宪法的保障，宪法为改革提供正当性。同样，改革与法治的关系亦是如此。关于改革与法律的关系，坎尔曼曾一语中的：“法律乃是改革的主要力量，是解决冲突的首要渠道”。改革离不开法治的保障，只有法律才能确认改革措施，只有法律才能保证改革措施的如期推进，法律是改革最重要的制度保障，改革必须在法治的轨道上推进。

在实践中协调改革与法治的关系

（一）摒弃以违法形式推进改革的做法

改革必须依法推进应当成为不可触撞的底线。有些改革我们可以找到法律依据，即与法律没有冲突的，就要把法律用足。只要某项改革不违背法律的精神，就要善于运用法律的知识和手段加以解决。修法难与登天，解法易过借火。如1978年宪法没有明确规定全国人大常委会有制定法律的职权，可是全国人大常委会承担起制定法律的职责又刻不容缓，此时全国人大常委会完全可以运用自己的宪法解释权，对宪法规定自身的“制定法令”的职权做出包括制定法律的解释，这样就不会出现违宪的恶果。当然对于那些的确与法律相抵触但又必须要进行的改革，如果不可能及时修法，也要运用现有的法律资源化解上述矛盾。即通过授权，授予改革者改变法秩序的权力。当然，授权本身必须遵循法定程序和要求，如“授权者只能授出本身属于自己的权力，接受授权的主体不得再授权或者转授权”，授权者注重对被授权者的监督等。在我国渐进式改革路径之下，应当更加注重发挥授权的功能。改革者获得授权后就无需担忧某些试验性的创新举措会破坏现有法秩序，不会与上位法相悖。法治与改革的关系得以协调，也避免法律因朝令夕改而丧失权威性。即使改革失败，也可将不良影响限定在尽可能小的范围，降低改革成本。

（二）用法律赋予改革的正当性并使改革有法可依

习近平总书记在2014年2月28日中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话中指出：“在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革”。为此，应当注意以下两点：首先，《决定》是党的文件，说到底是党对国家和社会未来十年发展的主张和设想。依法执政要求执政党的任何执政行为都必须在宪法和法律的范围内进行。其次，以法治推动和固化改革成果。长期以来，我国改革遵循的是政策与行政推进型路径，表现为“领导一声令下，指标层层下压，各级政府轰烈响应”的特点。这种路径固然有助于改革的迅速启动和推进，能在短时间内彰显效果，但是由于社会参与程度不高，使得改革的过程难以持久，改革的成果难以保障。为此应用法律来保障改革，做到民主决策、立法先行、执法严格、司法有力。在立法阶段集思广益，尊重公民的参与权、表达权和知情权，这样的法律才更能为民众所遵守。执法阶段，严格执法并辅以司法手段予以救济。只有这样，才能使改革稳步推进，不至于因为遇到巨大的阻力而停止、倒退。

（三）落实人大制度下的违宪审查制度

受各种原因的限制，现在我国的法律法规中的一些条文还称不上是良善之法，表现之一是其中设立的利益分配机制严重不公平。而根据行政诉讼法，抽象行政行为不可诉，所以条例、地方性法规、政府规章即使侵犯公民的人身自由权或财产权，公民也无法提起行政诉讼，只能去上访。但是即使上访被接受了，也不能通过法律手段追究政府责任，因为政府对你权利的侵犯可能就是合法的。而且法院审理案件并不会适用宪法，只适用到法律法规等下位法。所以只有落实我国人大制度下的违宪审查制度，违宪审查在我国宪法文本中被称为“监督宪法实施”。自新中国成立以来，历部宪法都规定了宪法实施的问题，但我国违宪审查制度并不具有实效性。时至今日，不争的事实是作为违宪审查机关的全国人大和全国人大常委会未就一份法律法规的合宪性进行过审查。是不是我国已制定的法律法规质量很高，根本没有必要进行合宪法性审查呢？显然不是。所以违宪审查制度在我国不是建立而是落实的问题。运用宪法原理和宪法技术进行审查和评估。通过这一道程序，就可以在很大程度上来解决法律的公平性问题，良法、善法显然能更好地化解社会矛盾、推进改革和发展的进行。

结论

中国的法治建设既是改革开放的结果，也是全面深化改革和全方位开放的重要力量和保障。在改革难度空前、改革任务愈加复杂的今天，旧有的突破法治推进改革的观念和实践必然导致纲纪紊乱、社会失范，不利于巩固改革成果并将阻滞改革和法治目标的实现。改革必须始终如一地在法治的框架内运行。从知识层面来说，用足现有法律，避免出现违法现象。从技术层面来讲，运用法律解释和法律授权的方法规范权力行使，使改革者的权力和职责更加明晰。落实违宪审查制度，运用法治思维和法治方式深化改革是我们必须为之的抉择。要规范改革，从根本上推动科学发展、促进社会和谐，必须要依靠法治，以法治引领改革，发挥法治为改革保驾护航的作用。

1.邓小平.邓小平文选（第三卷）[M].人民出版社，1993

2.刘剑文.财税法学[M].高等教育出版社，2004

3.刘华.中国地方政府职能的更改归位—中央与地方利益关系的视角[J].武汉大学学报，2009，4

4.王诚.改革中先行先试权研究[D].上海交通大学，2009

5.叶必丰.经济宪法学研究的新尝试—分税制决定权的宪法解释[J].上海交通大学学报，2007，6

6.孙雷.十年回首“分税制”[N].21世纪经济报道，2004-11-11

7.郝铁川.论良性违宪[J].法学研究，1996，4

8.张千帆.宪法变通与地方试验[J].法学研究，2007，1

9.夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学，2003，2

10.童之伟.重提“违宪改革合理说”宜审慎—以过去数年之乡镇长直选试点为事证[J].法学家，2007，4

11.江泽民直言：修宪有利于维护宪法的权威[N].华声报，1999-2-1（1）

12.胡锦涛.在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实施20周年大会上的讲话[N].人民日报，2002-12-5（1）