我国信贷欺诈犯罪的刑法规制、困境与出路——以中、日、美刑法比较为视角

乔 远

(北京大学 法学院， 北京 100871)

信贷欺诈犯罪在当今世界金融领域属于具多发性和严重破坏性的犯罪。实践中，形形色色的信贷欺诈犯罪层出不穷。因此，我国1997年刑法分则于第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的金融诈骗罪一节中，专门规定了贷款诈骗罪。然而，我国刑法第193条所规定的贷款诈骗罪，面临着无法应对现实生活的种种困难。本文通过比较我国刑法与日本、美国刑法针对信贷欺诈犯罪的刑事法律，力图探寻三国信贷欺诈刑事立法模式方面的异同，进而探讨我国贷款诈骗罪在当今市场经济背景下的转型与选择。

一、 特别法条 VS. 普通诈骗：中、日信贷欺诈犯罪刑事法律比较

金融信贷活动在我国有着悠久的历史,与之相伴而生的银行诈骗犯罪活动也在一定程度内长期存在。尽管我国古代刑法史上从未出现过“银行诈骗罪”及类似的罪名，但这并不意味着我国古代刑法对此类行为听之任之。事实上，在我国古代刑法中，这类行为多依普通“欺诈”予以处理。[1]428新中国成立之初的1950年《中华人民共和国刑法大纲(草案)》及我国1979年刑法都未将贷款诈骗单独列为罪名，直至我国金融信贷体制改革之初，大多数的银行诈骗犯罪行为仍然或由金融机构采用罚息等手段加以处理，或依普通诈骗罪进行规制。至1995年，在全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融犯罪的决定》中，才将贷款欺诈犯罪行为单独规定为犯罪。之后，我国1997年刑法将《决定》的内容加以吸收，于第三章第五节“金融诈骗罪”第193条规定了贷款诈骗罪。[2]我国现行刑法第193条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；(五)以其他方法诈骗贷款的。”[3]从刑法体系的角度而言，贷款诈骗罪属于从诈骗罪中分立出来的独立罪名。

在日本，一般意义上的银行诈骗犯罪被当作普通诈骗罪处理。日本现行《刑法典》第246条规定，“欺骗他人并使之交付财物的，处10年以下惩役。以前项方法，取得财产性不法利益，或使他人取得该利益的，与前项同。处罚其未遂。”[4]146从表面上看，似乎日本对信贷诈骗犯罪的处理还停留在我国信贷体制改革之初的模式上，但仔细分析，日本有关信贷诈骗犯罪的立法模式与我国早期简单以诈骗罪处理信贷欺诈犯罪的模式截然不同。原因在于，日本刑法中的诈骗罪之含义与我国刑法中的诈骗罪之含义有所不同，包括诈骗罪、利益诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、背信罪及准诈骗罪等具体罪名。[4]146换言之，日本刑法中的诈骗罪既是类罪名又是各个罪的集合。通过将诈骗的对象从“财物”扩展至包括银行账户资金、电子货币等“财产性利益”，这一罪名能够将银行欺诈犯罪基本纳入其规制范畴。另外，主流观点认为，日本刑法中的诈骗罪主要是针对个人财产性法益的，同时通说及判例也承认国家、地方公共团体的财产权可作为本罪保护的对象。

相比之下，我国将信贷欺诈犯罪作为特殊的“金融诈骗”犯罪，以传统诈骗罪为基础使用“特别法条”处理的模式，乍看合理，可惜在实践中经不起推敲。我国目前的做法是，刑法通过认定行为人做出了一定行为，认定其“占有目的”。其主要根据是刑法第193条规定的五种行为以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中所规定的七种行为包括：“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”[5]

可以看出，我国有关信贷诈骗犯罪的刑事法律，与日本刑法的最大不同之处在于：我国的信贷欺诈犯罪主要通过从诈骗罪区分出来的“特别法条”进行处理，而日本刑法则是通过将信贷欺诈犯罪纳入到诈骗罪中进行处理。中国和日本刑法对信贷诈骗处理上的“一出一进”，导致了两国在刑法范畴内对待信贷诈骗犯罪从理论到实践的根本差异。同时，由于日本独特的立法模式，其在对信贷欺诈的处理上，与其对普通诈骗的处理上并无明显差别。换言之，无论是信贷欺诈还是民间的一般诈骗，在日本刑法范畴内进行讨论的重点，都在于如何认定“欺骗”与“交付”这两大一般诈骗的传统特征。只要符合一般诈骗罪的传统模式，则信贷欺诈犯罪行为就可能被纳入刑法规制的范畴。同时，我国与日本立法模式的不同，能够直接导致对同一案件处理结果大相径庭。例如，

张某为某市永立集团公司的董事长兼总经理。从1992—1997年间，张某以永立集团总部以及永立集团下属分公司的名义数次从该市的商业银行贷款63笔、担保3笔、借款1笔。张某采取贷新换旧或者申请延期等手段，期间仅归还了少数利息。至1998年年底，张某所系的永立集团及其下属分公司和子公司共拖欠商业银行贷款本息合计一亿四千二百余万元，其中本金一亿左右。张某利用所贷到的银行贷款，相继建造了永立大厦以及永立大酒店，但是因为运营状况欠佳等原因，预计实现的盈利无法实现，永立集团无法按期归还商业银行贷款。为逃避商业银行贷款，张某以及其他参与者通过伪造借据、虚假商业纠纷等手段相继将用于抵押的永立大厦、永立大酒店、永立集团旗下的大量资产转移到张某儿子等亲属名下以逃避还款。[6]

在这一案例中，行为人先取得贷款，后采用虚假手段转移抵押物的行为实际上无法被认定为我国刑法中的“贷款诈骗”罪。原因在于张某在自知无法偿清贷款的情形下，采取虚假手段来转移抵押物，是对抵押物的“处分”。这侵害了银行作为抵押权人对抵押物之占有、处分和收益的权利；同时，张某也侵害了银行在债权不能实现之时优先受偿的权利，这实际上侵害的是一种 “财产性利益”，而并非我国刑法第193条规定的“贷款”，因而仅仅构成一般的诈骗罪。[7]524—525由此可以清楚地看出，在我国以“特别法条”规制信贷欺诈的模式下，贷款诈骗罪因需要符合诈骗罪的解释要件，而需要以非法占有为目的。但在对“非法占有目的”这一主观要件进行解释的过程中，又需要回到具体的行为类型化的界定之中。事实上，行为类型化的界定难免外延的不周全。所以，我国的“特别法条”——贷款诈骗罪对现实生活中的问题缺乏应有的规制能力，其结局仍然是回归到依赖传统的普通诈骗罪来解决问题。

相较之下，日本刑法将信贷诈骗纳入诈骗罪的规制范畴，实际上避免了我国刑法中采用贷款诈骗规制信贷诈骗犯罪行为的问题。在日本刑法中，对信贷诈骗的处理避免了纷繁复杂的“类型化”的诈骗行为，规定十分简洁：只要行为人不法获取了财产/财产性利益，实施了指向财物或财产性利益的处分行为，哪怕行为人交付的财物对象为实施诈骗行为以外的第三人，则行为人构成诈骗。回到上述案例，则无需判断张某的行为是否符合某一特定模式，而直接认定张某的行为模式符合“诈骗→错误→处分行为→诈取”这一模式即可。[4]151并且，在刑法中不规定特定之对象，而将保护法益规定为“财物”及“财产性利益”的做法，也避免了信贷诈骗犯罪在我国模式下必须先行证明行为人在申请贷款时就具有非法贷款之目的，才能将其纳入到贷款诈骗犯罪范畴内进行处理的问题。尽管如此，日本模式也并非没有问题，其中最重要、也是最为显见的问题在于混淆了一般诈骗行为的模式和信贷欺诈的行为模式，这导致日本刑法在处理很多信贷诈骗案件中都在很大程度上依赖行政刑法。这种做法在一定程度上架空了刑法本身。

二、非法占有VS. 虚假陈述：中、美两国信贷欺诈犯罪刑事法律比较

在美国，规制信贷欺诈的法律主要为1988年生效的《银行诈骗法》(即《美国法典》第18篇第1344节)。与日本和我国不同，美国刑法意义上的银行诈骗以虚假陈述为主要内容，其相关立法嬗变自始至终都体现了这一点。早在1982年的United State v. Williams一案中，对金融机构进行虚假陈述就已被犯罪化。[8]此后，美国国会开始着手起草旨在规制针对金融机构的诈骗犯罪的制定法，且无一例外地将“虚假陈述”作为此类诈骗罪的核心，着重打击包括虚假支票承兑、向银行提交虚假文件、提交虚假贷款申请等犯罪行为。1984年，国会通过了《银行诈骗法》，系统地将诈骗银行及其他金融机构的犯罪行为囊括在内。其中，虚假陈述作为判断某行为是否为银行诈骗犯罪的核心标准这一做法仍被延续下来。此外，《美国法典》第18篇第1014节还单独规定了虚假的贷款与信用申请罪。依据此条，若行为人在申请贷款或信用时，故意向银行提交虚假的陈述材料或高估担保财产，则行为人构成该罪。当然，美国刑法中也存在一般的，以非法占有为目的的诈骗罪。例如，在美国加利福尼亚州曾有过骗取银行贷款后，未按约定使用贷款而被法院判为诈骗罪的案例。与美国相比，我国刑法有关信贷诈骗罪的规定， 采用纯粹的要求行为人具有“非法占有目的”的结果犯模式。[9]235—236同时，虽然我国刑法采用了与美国刑法类似的分立模式，单独规定了贷款诈骗罪，并明示该罪旨在保护金融管理秩序之法益，但由于保留了普通诈骗罪的入罪模式，实际上仍然偏重保护“财产所有权”。另外，值得注意的是，我国刑法对虚假陈述的信贷诈骗行为之规制实为空白。相较之下，美国刑法则采用了行为犯之模式，以保护更为宽泛的财产权。这不仅能为信贷商业行为中最为重要的“信用”提供直接而有效的保护[10]，而且在很大程度上提高了刑法对抗信贷风险的能力。而两者间的不同也体现了我国刑法保护之法益与美国刑法保护之法益的根本不同。较之我国，美国刑法有关信贷欺诈犯罪规定所保护的法益，更看重的是对信贷安全这一“超个人法益”的保护，并着重考虑信贷风险。

同时，美国刑法中虚假陈述的信贷诈骗罪，对行为人主观要件没有特别的要求。而我国刑法的贷款诈骗罪之入罪离不开对“非法占有目的”的认定。事实上，对“非法占有目的”的认定，目前是我国国内学界讨论贷款诈骗罪，乃至金融诈骗罪的核心和难点。简单地讲，目前存在的学术观点分为两派：必要说和不要说。前者认为，行为人若在贷款过程中使用了虚假方法，但主观上没有非法占有目的，则不能构成本罪。并且，持这种观点的学者将“非法占有为目的”作为区分贷款诈骗罪与非罪、此罪与彼罪的关键。[11]655后者则站在客观主义的立场上，认为应本罪法条不需要表述“以非法占有为目的”，只须将罪状规定为情况之一，违反贷款的管理规定，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的……”[12]123但问题在于不必要说论者，无法对为何贷款诈骗作为单独个罪，却需要符合诈骗罪的形式要件这一刑法定义给出合理的解释。而必要说论者则面临着更大的问题，从经济实质的角度而言，申请贷款的行为，本身就是一个集合物权行为和债权行为的法律关系；从货币的物权角度而言，一旦货币由银行做出处分行为，转移给申请贷款者，则货币的所有权就发生了转移。因此，从这个角度来看，任何申请贷款者都存在着“占有”贷款货币的目的。而银行在此时只有对申请贷款者的债权。以此而言，以非法占有为目的的区分，实际上就转化为“非法”的区分。而非法中的法，应当是刑法规范还是金融管理秩序规范，刑法以及目前的研究并未交代清楚。而出于刑法严谨性以及罪名法定的考虑，则刑法又必须对何谓非法作出界定。这就又回到了前文讨论过的具体的行为类型化界定问题。 这样一来，我国的贷款诈骗罪必然存在无法从外延上涵盖信贷诈骗犯罪行为的问题。 而依照美国刑法，信贷诈骗罪的入罪并不存在因需判断行为人主观是否具有“非法占有目的”而影响入罪的情况。即美国刑法所采取的刑事立法模式并不存在这样的问题。

三、我国贷款诈骗罪的困境、转型与选择

(一) 比较法视野中的贷款诈骗罪及其困境。从上文我们可以看出，我国、日本和美国刑法中有关信贷诈骗的立法模式恰好能体现出对于信贷欺诈犯罪行为性质认定之差异及三国刑法截然不同的入罪倾向：日本偏向结果本位主义模式，美国更偏向行为主义模式，而我国目前的立法模式则更多地体现着结果本位主义模式与行为主义模式的博弈，但同时又偏向结果本位主义。日本刑法以诈骗罪规制信贷欺诈，使刑法能更容易地介入信贷领域之中。其在价值取向上注重安全甚于效益，在欺诈标准上采取受害人主义，容易导向重刑主义，且刑法评价时间相对迟滞。而美国刑法则着眼于包括虚假申请在内的具体行为，其刑法保护较结果本位主义，向前推进了刑法的防卫线。从这个角度来看，较之上述两国刑法，我国刑法中被人为地从诈骗罪中分立出来的特别法条“贷款诈骗罪”则有些不伦不类。一方面，刑法中贷款诈骗罪的成立需要符合诈骗罪的解释要件，并以被类型化的行为模式为基础，与美国刑法之行为本位主义十分形似。但在入罪时，又采用以“非法占有”为核心的结果犯模式，不得不将“非法占有目的”时时作为出罪入罪的核心，这导致我国的贷款诈骗罪在面对信贷诈骗行为时，不仅涵盖不全，而且对信贷活动中的“信用”保护有所缺失。并且，使我国的贷款诈骗罪在很多时候缺乏对信贷诈骗活动的规制能力，丧失了抵抗信贷风险的能力。换言之，虽然我国的贷款诈骗罪从表面看更贴近美国的立法模式，实际上却更靠近日本的立法模式,所采用的方式是利用普通诈骗解决特殊的贷款诈骗。立法者将“贷款诈骗罪”这一罪名分立而出的最主要的作用，就是列举了几种特殊的信贷诈骗行为模式。可惜的是，这些行为模式在应对当今社会纷繁复杂的金融诈骗行为时尤为困难。

同时，回到信贷欺诈本身我们可以看出，信贷欺诈存在于信贷市场中，是信贷机构与贷款人之间的交易。而存在交易就会存在风险，对合法财产的保护，并非完全否认风险的存在，关键在于风险的披露与发现。传统诈骗之所以入罪，就是在于其通过欺骗的手段，给受害者带来了超出社会容忍的风险。而银行信贷交易，其本身即属于投资行为，具有高风险性。在面对风险中，银行存在着一系列管理风险的方法。如果采取欺骗手段，使得银行在合理的限度内无法发现欺骗手段的存在，则会给银行带来过度的风险，进而可能超出社会的容忍程度，因而成为入罪的标准。这也是为什么世界上大部分国家的法律都对申请贷款做了极为严格的程序性的规定，并严格规定申请材料的内容、甚至格式的原因。同时，以传统的诈骗罪规制信贷市场中的欺诈行为，反应往往太过迟钝。当损害即成事实，刑罚对已发生的损害的作用，往往犹如抛石打天。[13]因此，我国贷款诈骗罪若欲真正解决问题，必然面临新的转型。

(二)从贷款诈骗罪到信贷诈骗罪：我国贷款诈骗罪的转型与选择。针对现实状况，我国刑法中的贷款诈骗罪又该面向何处？走向何方？回答这个问题，我们需要从分析贷款诈骗罪所假设的情况入手。事实上，贷款诈骗罪与普通诈骗罪在适用时所面临的情况存在着巨大的差异。

其一，传统诈骗犯罪与贷款诈骗罪所假设的主体与交易类型不同。前者所假设的主体是社会日常生活中的民事主体，而这些主体往往具有“弱且愚”的特点。而后者所假设的主体则是在信贷交易中的商事主体，与普通民事主体相比，这些主体具有“强且智”的特点，往往一方为银行，另一方为企业。在很多情况下，其主体以“单位”的形态出现。

其二，传统诈骗罪与贷款诈骗罪所涉及的类型存在差异。首先，在传统诈骗罪中所假设的交易中，诈骗是偶然发生的，如果没有诈骗的发生，交易可能就根本不会发生，即交易以受害人受骗为基础。无诈骗，则无交易意图，相应地也就没有交易；而贷款犯罪所假设和针对的交易往往是批量化存在的，即使没有诈骗的存在，交易也会发生，不过是交易的参与者不同而已。换言之，贷款诈骗所针对的交易，并不像传统诈骗罪一样，以诈骗存在为基础。其次，在传统诈骗罪所针对的交易类型中，受害方是零散存在的，而贷款诈骗所针对的交易类型中，受害方则是集中的——因为金融管制的存在，银行及其他金融机构的数量总是有限的。 因此，从根本上说，传统诈骗罪所假设的交易双方是平等的民事主体，交易由于以受害方受骗为前提，因此具有间或性；而贷款类犯罪中，交易双方虽然也是平等的民事主体关系，但多发生在单位与单位之间，并且银行及其他贷出机构往往处于强势地位。同时，交易一方是否“被骗”，从宏观上看对信贷交易的规模和频率没有直接和重要的影响。所以，采用我国贷款诈骗罪，套用传统诈骗入罪模式，解决信贷交易中的诈骗行为必然存在困难。

其三，传统诈骗罪与贷款诈骗罪其根本差异在于法律所保护的法益与风险承担不同。传统诈骗罪所保护的法益为当事人的合法财产，但我们可以进一步追问，贷款诈骗罪与一般欺诈行为之间所侵犯的同为合法财产，但法律对其保护为何不同？更进一步，一件物品价值1元被卖到10万元，在古玩市场中，可能是合法行为，在其他市场上，则可能是民事欺诈，如酒吧中。同时，如果有证据表明，还可能构成诈骗。虽然当前学界对上述区分均有不同的阐述，但从刑法的保护角度而言，其根本在于不同的市场中刑法保护所遵循的原则具有差异。

由此可见，我国贷款诈骗罪若欲真正解决问题，必然需要摆脱以传统诈骗作为基础的入罪模式之禁锢，并在很大程度上需要遵循由“重财产”到“重风险”的趋势。依此，笔者认为，与日本采用相同入罪模式的我国的贷款诈骗罪，势必存在向美国式信贷欺诈罪转变的必要性。同时，考虑到我国刑法缺乏日本大量采用行政刑法解决具体问题的传统和基础，若采用日本刑法包容性的立法模式，无法针对信贷欺诈行为与普通欺诈行为的特殊性做出有效回应。因此，笔者认为，采取美国式信贷诈骗罪的立法模式，有助于我国刑法脱离用普通诈骗罪规制信贷诈骗行为的桎梏，并能很好地回应信贷市场中诈骗的特殊性质和风险分配原理。 同时，若着眼于对规范的维护，而非对法益的补偿，以实现控制信贷风险、保护交易信用的目标，引入美国的立法模式也是必然之举。总而言之，笔者认为，逐步转型为信贷诈骗罪，是当前解决我国贷款诈骗犯罪面临诸多困境的最佳出路。

[1] 周其华.中国刑法罪名释考[M].北京：中国方正出版社，2000.

[2] 黄嵩.贷款诈骗罪研究[D].武汉:武汉大学，2004.

[3] 中华人民共和国刑法(2011年修正) [Z]. 第193条.

[4] (日)西田典之.日本刑法各论(第三版)[M].刘明祥译.北京：中国人民大学出版社，2007.

[5] 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要(法[2001]8号) [Z].

[6] 游伟.刑法理论与司法问题研究[M].上海：上海文艺出版社，2001.

[7] 张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社,2006.

[8] Steven M. Biskupic,‘Fine Tuning the Bank Fraud Statute: A Prosecutor's Perspective' 82(1999)2, Marquette Law Review,382-383.

[9] 储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.

[10] 吴玉梅.中德金融诈骗罪比较研究——以行为模式和主观要素为视角[J].环球法律评论,2006，(6).

[11] 陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[12] 李邦友,高艳东.金融诈骗罪研究[M].北京：人民法院出版社，2003.

[13] 魏昌东.经济风险控制与中国经济刑法立法原则转型[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版), 2011，(6).