基因资源惠益分享制度研究

金庆微

（西南政法大学民商法学院，重庆渝北区401120）

基因资源惠益分享制度研究

金庆微

（西南政法大学民商法学院，重庆渝北区401120）

基因资源是生物多样性的重要组成部分。人类已经进入基因技术时代，基因所蕴含的财产价值日渐显现。在给予基因知识产权保护中，最重要的是解决基因专利的利益分享问题。通过对基因资源的惠益分享的立法基础、分享主体和分享范围进行分析，并对基因资源惠益分享的模式进行探讨。

基因资源；利益分享；分享模式

一、基因资源概述

基因资源即遗传资源。1992年签订的CBD对基因资源的定义如下：具有实际或潜在价值的遗传材料，遗传材料是指来自动物、植物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。其中含有遗传功能单位的材料就是指基因。但是基因是一个随着科学技术的发展不断变化的概念。目前学界对基因的定义如下：“基因是具有编码一定生物功能分子（蛋白质或者RNA）的DNA序列（或片段）。”［1］每一个基因决定生物个体的某一种生物性状。DNA通过转录和翻译的方式来表达遗传信息。随着科技的发展，遗传功能单位是指能在生物间传递的遗传信息的载体，包括完整的染色体、活细胞、单一基因、小于基因的DNA序列以及可以被转译成DNA的RNA样本。

基因资源具有有形材料和无形信息的复合性、价值的潜在性、分布的不均衡性和不可再生性。正是因为基因资源具有以上的特性，导致发达国家疯狂地在发展中国家进行基因资源的“圈地运动”，对发展中国家的基因资源进行“生物剽窃”。

“生物剽窃”是指某些发达国家凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买、甚至偷窃的方式，无偿地获取和控制发展中国家的生物遗传资源，利用先进技术，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家出售，获取高额利润。［2］目前，墨西哥干豆事件、印度纳木事件、中国安徽采血事件都是发达国家对发展中国家实施的“生物剽窃”事件。这种“生物剽窃”行为使得拥有丰富基因资源的发展中国家遭受了巨大的经济损失。

“生物剽窃”问题频繁在发展中国家发生。“生物剽窃”如此高发，其症结所在于不公平的利益分享机制。因此，发展中国家必须主张权利，并为实现利益的均衡和分享做出相应的努力。我国作为发展中国家，拥有丰富的基因资源，基因专利利益分享问题对我国尤为重要。

二、基因资源惠益分享的法律基础

（一）《生物多样性公约》（CBD）

在基因资源的保护上，关键问题不在于利用基因资源做出的发明是否可以获得专利制度或者其他制度的保护，而在于基因提供者和基因利用者如何分享基因利益的问题。CBD提及了一个重要的机制就是“惠益共享”机制。CBD的第15条至19条，从遗传资源的获取、开发到惠益分享，对遗传资源的保护和惠益分享做出了具体的规定：“确认各国对其自然资源享有主权权利；遗传资源的取得必须经过提供遗传资源的缔约国事先知情同意；在对遗传资源进行利用时，须保证提供遗传资源的一方分享到一定的权益。”虽然CBD对遗传资源利益分享的规定均为原则性或指导性的规范，但是，其开启了遗传资源利益分享国际保护的先例，给各国提供了基本的方向。作为发展中国家，我们更应该认识到自己应该享有的权益，在CBD框架下调整好本国的基因战略，并制定具体详细的法律法规，保障我国的基因资源免受发达国家的“生物剽窃”。

（二）TRIPs协定

TRIPs第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款的前提下，除了违反公众利益或社会公德的疾病的诊断、资料和外科手术方法外，所以技术领域中的任何发明，无论它是产品还是方法，只要它具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业使用，都可以申请专利。”本条款肯定了基因的可专利性。而TRIPs第27条第2款和第3款是以第1款为基础做出一些排除和妥协，其目的是给发展中国家的基因技术发展预留一些空间。TRIPs强化了知识产权的国际保护，反应了发达国家要通过基因专利来发展基因的意图。但是TRIPs协定并不要求基因资源利用者在进行生物勘探的时候，取得有关政府和社区的同意，也不要求基因资源利用者和基因资源提供者分享基因资源所带来的利益。虽然TRIPs推进了发展中国家的知识产权立法，但是由于它缺少基因资源的惠益分享制度，TRIPs协定必须与有关基因资源获取与利益分享的国际条约进行协调。［3］

（三）《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（ITPGR）

ITPGR是植物遗传资源领域所达成的第一个国际协议，它的宗旨与CBD一致，即公平合理地分享利用粮食和农业植物遗传资源产生的利益，可持续地利用粮食和农业植物遗传资源。在平衡农民种植品及野生品种之间的关系和生物技术产品、种植者和育种者之间的关系、发展中国家与发达国家之间的关系方面发挥重要作用。

ITPGR承认在粮食和农业植物遗传资源范围内的国家主权原则，建立了粮食和农业植物遗传资源的获取和利益分享多边系统，确立了粮食和农业植物遗传资源的获取和惠益分享制度。这为基因资源的惠益分享提供了国际法上的支持。

三、基因资源惠益分享的主体、范围

（一）基因资源惠益分享的主体

基因资源按照来源不同划分为动植物基因资源、微生物基因资源和人体基因资源。针对于不同的产业应用，上述三种基因资源中又尤以农业动植物基因资源、工业微生物基因资源和人类遗传疾病致病基因为高价值资源而居于核心地位。［4］

1.动植物基因专利利益分享的主体

根据《生物多样性公约》的规定，包括遗传资源在内的自然资源属于国家主权的管辖范围。据此，国家应当成为参与利益分享的主体。在实际操作中，可以用法律的形式授予或指定某一政府部门或官方研究机构具体代表政府办理基因资源的权益分享事宜，获得的收益可以在扣除必要费用后上缴国库，作为维持生物资源多样性的专项资金。

2.微生物基因专利利益分享的主体

微生物具有基因结构简单、繁殖快等特点，这使得微生物基因资源开发相对简单。专利申请人一般对具有价值的微生物率先申请专利并对其获得专利权。对微生物本身授予专利，实质上就是对微生物基因资源的保护，并且这种是最有效的保护微生物基因资源的途径。同时建立了专利权人和利益集团分享利益的机制来确保微生物基因资源的利益分享问题。

3.人类基因基因专利利益分享的主体

从保护人权和人的尊严的角度出发，国家依据主权原则去参加人类基因资源的利益分享是不合适的。而实际的基因资源提供人作为基因资源的利益分享者则是当之无愧的。

人类基因资源提供者可分为两种情况：一种情况是在家族、群体和社区水平上具有某种有用基因或者致病基因，这种情况是通过遗传而得来的；另一种情况是单纯个人携带有某种罕见基因，这种情况往往是由于个人基因突变而造成的。

第一种情况下，如果在家族、小的群体或部落里发现有有用基因或者致病基因，应当给遗传资源提供者和那些携带有致病或有用基因但没有提供遗传资源的人都给予适当的利益补偿。只是在给利益补偿的时候，对于直接的基因资源提供者可以多给一点，对于那些携带有用基因或者致病基因但没有提供基因资源的人可以给与少量的经济补偿。因为如果只把利益补偿限制在提供者上，容易造成家族或群体的分裂，与团结的原则不相符合。［5］

第二种情况下，生物医药研究的组织材料几乎都来自携带有该罕见基因的个人。这时只需要给这个唯一的基因资源提供者给与相应经济补偿即可。

（二）基因资源惠益分享的范围

分享的客体范围包括分享什么和分享多少两个问题。“分享什么的问题”对应专利权的归属问题；“分享多少的问题”对应发明人的积极性问题。

对于专利权的归属问题，无论从理论上看还是从现行知识产权法的规定来看，专利权不是没有可能被分享。但这在短期内很难被实践所接受。毕竟基因专利开发是一件高投入和高风险事情，这种分配方式显然对基因开发者是不公平的。因此，就目前来看，基因资源的提供者不能获得基因发明的专利权，但是其可以参加基因资源的权益分享。

同时，基因资源提供者参加基因资源的权益分享时必须有一个限度，否则就可能会阻碍基因利用者发明创造的积极性。比如，有关部门可以出台一个指导性范围，分别规定代表发明人和基因资源提供者的利益的上下限。然后由基因基因提供者和基因资源利用者双方在这个范围内确定一个比例，并于专利权实施期的一定期限内兑现。

四、基因资源惠益分享的模式

（一）已有的基因资源惠益分享模式

目前，已有的基因模式有四种：利益分享模式、跨领域合作模式、回馈社区模式、格式合同模式，其代表分别为哥斯达黎加国家生物多样性研究所——默克公司（INBio—Merck）模式、国际生物多样性合作组织（ICBG）模式、谢尔曼（Sher—man）制药公司模式、美国国家癌症研究所（NCI）模式。

1.哥斯达黎加国家生物多样性研究所——默克公司（INBio—Merck）模式

INBio是政府支持下设立的公益性组织，其宗旨是促进生物多样性的保护和发展。Merck是一家跨国医药公司。1991年10月，INBio和Merck公司签订了一个两年的生物勘探协议。该协议内容如下：INBio承诺仅仅向默克一家公司提供1000份从各种植物、昆虫和微生物中提取的物质样品。默克公司承诺：1）支付100万美金；2）捐赠价值135万美元的科研设备；3）派遣两名科学家协助INBio建立有关化学提取设施和人员培训；4）如果有新产品推出，向INBio支付一定比例的提成金（具体比例没公布，大约1%—3%）。此协议分别在1994年、1996年和1998年被续展。［6］INBio将使用费的10%捐给政府进行保护生物多样性工作，但是至今都没有实现提成金条款的内容。

INBio—Merck协议是第一个确立提成金条款的基因专利利益分享合同，也是第一个承认基因资源国家主权原则的私人合同。但是对该协议有如下两个疑问：一是提成金的比例太低，无法体现基因样品的价值；二是INBio能否代表国家行使基因资源的主权。笔者认为，虽然提成金的比例是比较低，但是数目并不是一个实质问题，因为它是可以改变的。而且事实也证明，INBio已经从商业成果中获得了一笔不小数目的利益回报。对于第二个质疑，笔者认为虽然INBio是一个私立性质的组织，但是它是政府支持下设立的公益组织，而且它的收益主要用于基因资源保护，所以它的私立性质并不影响其的公共宗旨的实现。

2.国际生物多样性合作组织（ICBG）模式

国际生物多样性合作组织（ICBG）是美国政府资助的一个独特的框架性复杂的合作项目。ICBG项目的结构和具体操作如下：项目支持机构事先确定一套有关项目目标、知识产权和利益分享的原则，然后开放申请。申请者一般要求是学术负责人，由其负责一个小组，小组成员主要由研究机构、大学、资源国的合作伙伴以及产业合作者、当地非政府环境组织等自愿组成。小组成员之间通过一个或多个科学研究、产品研发和利益分享合同相互关联，在负责人的主持下形成一个整体。然后由ICBG成立评审委员会从申请人中挑选小组，在一定的期限内（一般是五年），ICBG的赞助者资助该小组展开活动。

与其他几个模式相比，ICBG的合作模式有其特殊性。因为它是一个政府策划资助的项目，具有浓厚的公益性质。但是各合作小组的内部关系和工作内容和其他模式没有本质上的区别，唯一的不同是ICBG将他们的多重关系和组织结构进行了调整，使得组织中的各方利益集团能够在一个机构下积极合作，取得良好的结果。

3.谢尔曼（Sherman）制药公司模式

谢尔曼公司是美国的一个制药公司。它成立了一个由生态植物学家、医学博士和地方植物合作者以及土著医师和草药师组成的实地研究队伍。该团队的主要任务是从各地挑选和采集有可能含有有效医药成分的植物，然后将其运回美国公司进行进一步的筛选和提炼。利用这种方法，谢尔曼公司曾经在24个月内将两种新产品推进到临床试验阶段。作为回报，该公司制定了一个社区互惠项目，将其部分商业收入返回给他们的地方合作者，以实现共同发展。该社区互惠项目分为短期项目、中期项目和长期项目。

谢尔曼制药公司模式是医药公司为了促进新产品开发，追求商业利润。该模式是以资源使用方式为主导，直接将利用回报到地方社区和社会相关阶层，它的受益范围更广、更细。该模式的主体是医药公司的资源开发项目并且给与一定的回报，并且将利益直接回馈社区。

4.美国国家癌症研究所（NCI）

1985年，美国国家癌症研究所（NCI）进入热带雨林进行植物采集活动，采集活动主要由美国专业机构与采集地方专业机构合作进行，为了防止和调整的利益冲突，NCI制定了一个标准合同格式——采集协议书。

该合同的内容可以分为两部分：一部分是资源采集方的权利义务，另一部分是资源提供方的权利义务。NCI的格式合同模式的主体是公益研究机构，不涉及商业目的，其惠益分享主要是针对机构，如资源国的研究机构、非政府组织和大学等，基本上不涉及个人和地方社区。NCI的格式合同明确了双方的权利义务，对双方的地位做了确认，在内容上大致做到了权利义务对等，利益分配均衡。

（二）根据不同基因资源建立多元利益分享模式

1.确立“农民权”，以解决农业动植物基因专利利益分享

农业动植物基因资源的分享的冲突主要体现在农民和大企业之间的利益分享问题，而农民在农业动植物基因资源的形成过程中起到非常重要的作用。因此确定“农民权”，使农民能够参加农业动植物基因资源的利益分享对整个国家的农业健康发展很有帮助。

FAO定义的农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》首先确定了“农民权”，其第9条第二款（b）款规定“公平参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利”，［7］是保护和加强农民权利的一个重要措施。这样的专利制度的建立肯定了农民在改良动植物基因资源中所作出的贡献，体现了对农民所做的工作的肯定和尊重。专利法的功能是保护利益分配机制，从公平的角度，给予“农民权”非常合理。基因利用者利用经过农民有意识改良的动植物基因资源时，应该首先取得农民的许可才能进行专利实施。

2.明确知情同意权和隐私权，并规定基因标志权，以实现人类基因专利利益分享

人类基因资源的提供者享有知情同意权和隐私权，这是人类基因资源惠益分享应该享有的两个基本权利。基因资源提供者只有在充分认识到研究活动的性质、目的和风险的基础上，才能做出真实的意思表示。

隐私权是指基因资源利用者需要在基因资源提供者知情同意的基础上，对基因资源进行利用。同时，基因资源利用者在申请专利的时候，需要说明人类基因资源的来源。如果基因资源利用者是在基因资源提供者不知情或者不真实表达自己意识的基础上拿到基因资源，这就构成了对提供者的知情同意权和隐私权的侵犯。而侵犯在先权利可能导致在后权利的无效，因此基因资源提供者可以申请基因专利无效。但是宣告基因专利无效并不是目的，通过“知情同意权”、“隐私权”来对抗“专利权”，实际上是为基因资源的惠益分享提供对价条件。

同时法律可以赋予基因资源提供者以特殊的基因标志权，规定无论基因序列由谁检侧，该特殊的标签基因都属于基因资源提供者。专利权和基因标志权可以同时存在，他人利用基因资源需基因标志人的同意，否则构成侵权。［8］

3.“疾病基因携带者”免费或者以一定的优惠方式使用治疗特定疾病的基因技术成果

利用疾病基因携带者自身提供的病源基因信息开发出来的治疗特定疾病的基因技术成果，应当让“疾病基因携带者”免费或者以一定的优惠方式使用。但是在实际生活中，疾病基因携带者非但不能分享享有的权益，反而在他们使用这些基因技术成果时，还要支付相应的使用费。这对疾病基因携带者来说，显然是不公平的。所以，应该建立基因资源提供者和基因资源利用者的一种协商机制，将基因技术成果以无偿或者一定优惠的方式提供给基因资源提供者。不过，这种无偿或者以一定优惠方式的使用权仅限于个人非盈利目的使用。

［1］蔡太生.医药遗传学基础［M］.郑州：郑州大学出版社，2004：11.

［2］张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权［M］.北京：知识产权出版社，2007.119.

［3］常 青.试论生物遗传资源的获取与利益分享的法律保护［J］.法制与社会，2007（6）：281—284.

［4］田丈英，潘 峰.知识产权框架下基因资源利益分享法律制度构建［J］.中国科技论坛，2006（1）：98—102.

［5］田 野，郭晓庆.基因提供者的利益分享机制研究［J］.社科纵横，2013（9）：78—82.

［6］潘全英.制止生物剽窃的防卫罩及其效果反思［J］.贵州师范大学学报：社会科学版，2006（5）：36—43.

［7］王 震.基因专利的惠益共享［J］.北京科技大学学报：社会科学版，2007（2）：92—95.

［8］王建军.基因专利利益分享初探［J］.法律适用，2010（9）：36—39.

［责任编辑 范 藻］

Research on the Benefit—sharing Mechanism of Genetic Resources

JIN Qing—wei

（Civil and Commercial Law School of Southwest Political Science and Law University，Chongqing 401120，China）

Genetic resource is an important component of biodiversity.Mankind has entered the era of gene—technology and the value of the genetic has increasingly apparent.In the intellectual property protection of the gene，solving the prob—lem of sharing benefits about gene patents is the most important.Talking about the legal basis of the benefit—sharing of genetic resource，the main body，scope and sharing mode，the sharing mode of the genetic resource should be established.

genetic resource；benefit—sharing；the mode of sharing

D923.4

A

1674—5248（2014）06—0068—05

2014—06—13

西南政法大学2013年度研究生科研创新计划项目（2013XZYJS207）

金庆微（1989—），女，浙江绍兴人。硕士研究生，主要从事知识产权法研究。