婚姻习惯与制定法的冲突及协调——以中国近现代婚姻立法史为视角

杜晓彤

(天津市南开大学法学院，天津 300100)

婚姻习惯与制定法的冲突及协调
——以中国近现代婚姻立法史为视角

杜晓彤

(天津市南开大学法学院，天津 300100)

通过梳理近现代婚姻立法与婚俗改革的历史嬗变，探究了习惯的类型，试图探寻适合当代中国国情的婚姻立法进路和婚俗改革，进而协调婚姻习惯与制定法的冲突问题。

婚姻习惯;婚姻立法;彩礼;冲突与协调

婚姻制度作为一种独特而重要的社会制度，一方面受本国传统文化的影响，与国情民风联系最为直接、密切;另一方面在社会变革中也承受着外来文化的冲击，在长期历史中发生渐进性的变革与发展。然而自近代起，中国被迫打开国门，西方思想文化铺天盖地席卷而来，促使中西文化激烈碰撞，在婚姻领域则体现为婚姻法制观念和婚俗文化的碰撞，促进了中国对西方婚姻法律制度的学习、移植和借鉴，实现了中国婚姻立法自传统型向近现代型转变的历史飞跃。

本文试图探寻在长期历史发展过程中，婚姻制度在立法方面的法律变革，尝试以动态的角度来揭示婚姻立法与婚姻习俗在社会变革、制度转型期的历史变迁，获悉婚姻立法对传统婚姻习俗的态度。

一、中国近现代婚姻立法与婚俗改革的历史嬗变

(一)近现代结婚制度的历史嬗变

1．婚约制度。清末并未将婚约明确地纳入法律并对定婚加以具体条文规定。而北洋政府时期，修订法律馆制定草案第一节第一款为定婚，其规定“定婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力”［1］，由此产生了婚约制度。在民国初期，仍将定婚作为成婚要件，不经定婚而缔结婚姻的，为可撤销婚。可见民国初期的立法尊重了中国数千年来形成的聘娶婚原则。

南京国民政府于1930年颁布了《中华民国民法》。较北洋政府时期的婚姻法草案，该法律确定了尊重当事人意志、无条件解除婚约、确立婚约自由原则，使婚约制度在近代化演变过程中发生了质的飞跃。这个时期的婚约改变了先前强制履行的规定，鼓励缔结婚约，却不强迫必须履行。

解放后的法律对婚约持既不提倡也不禁止的态度，在后来的《婚姻法》及其修正案中，并未提及关于婚约的规定。但有关部门对婚约所作的解释，被视为代表了国家法律对待婚约的原则。

2．彩礼制度。彩礼，作为婚约的附带性礼节习俗，通常依附于婚约制度的变化而改变，同时，返还彩礼也是解除婚约后附随的一种后果。

彩礼作为国家法，始自西周，至清末，仍将彩礼作为国家法。民国初年的彩礼制度仍旧沿袭前清时的规定。彩礼已经作为定婚的形式要件，因而法律对彩礼返还做出了严格限制。首先规定了若男女双方订立婚约，未至结婚而有一方亡故，不追彩礼;其次，对于有悔婚另嫁者，就因毁约所造成的损害可以要求对方赔偿;最后，如果聘财逾期未至，女方得请求解除婚约。

在第一次国内革命战争期间，江西省第一次农民代表大会通过的《农村妇女问题草案》提出:“婚姻须得女子之同意，反对买卖婚姻，取消聘金制。”［2］自此，几千年居于国家法之列的彩礼被废除，演变为民间习俗。

然而，最高人民法院于2003年12月4日颁布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》，其中第十条对返还彩礼条件进行了规定，表明彩礼这一自革命根据地时期便被废止的民间习俗，又以司法解释的方式重回国家法之列。［3］

3．结婚制度。在长期的历史发展中，人们形成了以举行结婚仪式为婚姻成立标志的习俗认知。然而该习俗在近代法律变革中受到了挑战。北洋政府时期，婚姻生效方式效仿日本民法典，采法律婚主义。婚姻形式要件采取登记婚主义，婚姻呈报户籍吏起方生效。不承认事实婚，即有事实上的同居也不是婚姻成立的要件。这样的改革显然颠覆了以仪式婚为婚姻成立标志的传统。

1931年12月1日颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》，正式废除了国民政府时期的仪式婚制度，采单一登记婚主义。该条例第八条规定:“男女结婚需同到乡苏维埃或城市苏维埃举行登记，领取结婚证，废除聘金、聘礼及嫁妆。”［4］该规定颁布后，在全国范围内施行，并为各根据地婚姻立法乃至新中国成立后的婚姻法所沿用。

尽管登记婚主义的沿用在中国已有几十年的历史，然而结婚仪式却是经中华民族几千年历史洗礼而内化的民间传统，为社会民众所信赖。法律上对传统的彻底否定，导致了法律与社会现实之间的矛盾，出现男女举行了婚姻仪式且符合登记结婚的实质要件，但未登记的事实婚姻，特别是在农村地区格外普遍。1994年2月民政部颁布了《婚姻登记条例》，规定未办理结婚登记手续而以夫妻名义同居生活者按非法同居对待，否定了事实婚姻的效力。2001年《婚姻法》颁布，规定了事实婚姻的当事人补证才有效。同年出台《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》(一)，其中第五条以1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施为节点，在此之前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。该解释出台的原因主要在于对妇女权益的保护。

4．禁婚制度。传统中国的禁婚制度包括同姓不婚和亲属不婚两种基本制度。但对男系亲属的限制范围远大于对女系的限制［5］。清末修订《大清民律案·亲属编》仍然坚持了该立法精神，沿袭了前朝禁止中表婚的做法，此后北洋政府沿用了该草案的规定。

至南京国民政府时期，禁婚制度才发生了质的变化。立法者借鉴了西方法律划分亲属的方法，摒弃了原先的以男系血亲为中心划分宗亲、外亲和妻亲，而是按照婚姻与血缘关系，将亲属划分为配偶、血亲、姻亲三类，改变了长期存在的重男系轻女系的情况，对男女系采用平等的限制。该法律颠覆了传统的立法精神，完成了禁婚制度的近代转型。

解放后有关禁婚制度的法律规定同南京国民政府的《中华民国民法·亲属编》的规定大致相同。1950年《婚姻法》第5条规定:“男女为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹者，禁止结婚;其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。”［2］1980年《婚姻法》进一步缩小了禁婚范围，规定禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚。其改变了原先“从习惯”的禁婚规定，明令禁止近亲婚。其原因在于实施计划生育政策后人口数量减少，需提升人口质量。

(二)近现代离婚制度的历史嬗变

1．离婚制度。在中国古代，男方一纸休书即可宣告夫妻关系解除，这体现了在离婚制度上，男女处于不平等的地位。

清末受西方思想的影响，在离婚制度上赋予夫妻双方平等的主体地位，废除了传统离婚中存在的“七出”等制度，改采用两愿离婚和呈诉离婚。对于两愿离婚，法律采取的离婚标准是夫妻不相和谐，形式要件采登记离婚主义。对于呈诉婚姻，法律采有责主义，即夫或妻一方若发生重婚、虐待等过错，则准予离婚。［5］

北洋政府时期，基本沿用了《大清民律草案·亲属编》，但对两愿离婚的标准作了修改，以夫妻双方愿意离婚作为两愿离婚的标准，较先前的“夫妻不相和谐”更具客观性。

南京国民政府时期，颁布了《中华民国民法·亲属编》，对于离婚制度，大致沿袭了先前的规定。但对两愿离婚的形式要件作出修改，排除登记离婚主义，要求两愿离婚采书面形式和两人以上的证人即可。此外，对于呈诉离婚中的法定事由，该法增加了一方患有不治之疾，重大不治之精神病等法定离婚事由，标志着离婚立法开始从有责主义向无责主义转变。

1950年《婚姻法》明确了男女婚姻自由原则，包括结婚自由和离婚自由。较先前几部法律，该法偏重维护女性权利，做出了在女性怀孕、分娩的特殊时期，限制男方的离婚诉权等规定。

1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》则明确将“夫妻关系事实上是否恢复和好”作为准予离婚的原则。1980年，受世界上无过错离婚主义的影响，感情破裂说成为了准予离婚的标准。此后2001年《婚姻法》沿袭了1980年《婚姻法》的规定。

2．离婚救济制度。离婚救济制度贯穿于近代至今的多部法律立法中。《大清民律草案·亲属编》规定了呈诉离婚中男方为过错一方，则男方应当给付女方能够维持生活的赔偿。1950年《婚姻法》较前者又做出了调整，不再将有无过失作为衡量标准。即如果一方未再婚且生活困难，另一方应当给予帮助。可见，确立经济帮助的要件仅在于一方生活困难。1980年《婚姻法》除将确认生活困难的时间限定在“离婚时”外，基本沿袭了该规定。2001年《婚姻法》及其司法解释完善了离婚救济制度，在此基础上，做出了诸多突破。

二、中国近现代婚姻习惯与制定法的冲突

中国近现代的婚姻立法史，亦是从“礼俗社会”向“法治社会”转型的缩影。随着法制现代化的不断深入，国家法不断向乡土社会推进，必然导致国家层面的外部规则与乡土社会的内部规则发生互动、冲突与融合。

对习惯的司法适用主要采用分类处理的办法，民间习惯可分为与法律规定相容的习惯、中性的习惯和与法律规定冲突的习惯。

(一)与法律相容的习惯

所谓与法律相容的习惯，即该习惯与法律规定是相互符合、相互融合的。甚至在我国的某些法律中，法律还赋予习惯以适用地位。对于该习惯的适用问题，既可以单独适用，也可以纳入法律框架内加以解决，在婚姻领域有颇多体现之处。譬如1950年《婚姻法》第5条规定:“男女为直系血亲，或为同胞的兄弟姐妹者，禁止结婚;其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”［2］等规定。

(二)中性的习惯

所谓中性的习惯，是指那些既不与法律相悖，但又不符合国家政策提倡或者现代文明社会要求的习惯。［6］如现在普遍存在的订婚收受彩礼。这一类习惯在司法适用中面临着尴尬的境地，也赋予了法官较大的自由裁量的权力。考虑到该习俗在乡土社会中由来已久，普遍适用，如果简单地不予适用，当地的人民将难以接受该结果。因此，如果法律没有明确禁止该习惯，法官多会基于公平和司法效果的考虑，适用该习惯。

(三)与法律冲突的习惯

所谓与法律冲突的习惯，即该习惯的内容与现行法律的具体条文具有违背的地方。由古及今，这一类习惯都因违反法律或社会公众利益而不被法官所适用。譬如依照婚姻习俗，男方给付彩礼后又悔婚，则男方不能追回彩礼。而依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第十条规定，男方在符合法律的条件下得以要求返还彩礼。法官不予适用的做法在实体法的意义上无可厚非。然而在法律适用中，某些制定法条文的规定难以发挥立法时所预设的作用，出现了立法之初所难以预料的情况。如果法律规定本质上不能调整它所欲调整和规范的社会事实，但习惯能够更加妥当地表达、调整、规范相关社会事实时，那么显然习惯就具有了正当性。

习惯与制定法的矛盾在司法适用中得到体现，简单地依据制定法做出的判决难以得到广泛地司法认同，协调婚姻习惯与制定法的矛盾就显得格外重要。

三、中国近现代婚姻习惯与制定法协调

(一)立法进路的协调

很多地方法院通过考察当地民间习俗，出台了特色的裁判规范。江苏姜堰市法院就曾制定了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，尝试在不与现行法律冲突的前提下引民间习俗入司法审判过程。对于婚约彩礼，其规定了女方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返还;价值在10000元至20000元以下的，按照90%返还。男方提出解除婚约并要求彩礼返还的比例，低于女方提出的20%。彩礼少于2000元的可不予返还，20000元以上则全额返还。［7］通过结合当地的实际情况，考察当地的婚约民俗，制定符合民情的折中的指导性意见，不失为协调婚姻习惯与制定法冲突的良策。

(二)司法进路的协调

1．利益衡量的法律方法。中国处于社会转型期，新的社会规范体制尚未建立，而旧的社会规范体制在法律制度的移植下受到冲击，需要经历重构的过程。在这种新旧规范共存的社会现状下，极易导致规范之间的矛盾，出现了多种利益主张与权利诉求。而婚姻领域中的婚姻习惯与制定法的冲突，实质亦是发生在此种背景之下的利益冲突。法官可通过对个案中的各种秩序价值做出层次上的区分，将利益进行权衡比较，实现个案的公平正义。

2．法官的裁判策略。当习惯与制定法相互冲突时，基于现有的裁判规则，在有明确制定法规定下只能适用制定法，仅在社会纠纷涉及无法律明确规定的领域，方可考虑适用习惯法。然而，简单地适用这一规则，对习惯不加考虑，做出的判决很难说是符合公平正义理念的判决，也难以为乡土社会的群体所接受。这就对法官提出了更为严格的高标准，即既要符合该共同体所秉承的正义理念，又要符合现有法律。处理习惯与制定法的冲突时，想要达成这样的标准，法官必须要灵活处理:首先，法官要对习惯进行考察。即该习惯是经长期历史过程形成的、确定的、为该共同体所遵守的。只有具备以上条件，习惯方可进入司法裁判程序。其次，法官应基于公平正义的理念，依照法官经验和前见，预先对案件作出判断。然后，根据预设判断，法官开始找法的过程，寻找到与案件相关的可适用的法律条文。最后，法官需根据预设判断和法律条文，构建经得起推敲的事实概念框架。

［1］王新宇．民国时期婚姻法近代化研究［M］．中国法制出版社，2006．

［2］张希坡．中国婚姻立法史［M］．人民出版社，2004．

［3］李霞．民间习俗中的彩礼及其流变［J］．民俗研究，2008(3)．

［4］韩延龙，常兆儒．中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编［M］．中国社会科学出版社，1984．

［5］金眉．中国亲属法的近现代转型:从《大清民律草案·亲属编》到《中华人民共和国婚姻法》［M］．法律出版社，2010．

［6］姜世波，王彬．习惯规则的形成机制及其查明研究［M］．中国政法大学出版社，2012．

［7］汤建国，高其才．习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践［M］．人民大学出版社，2005．

(编辑:崔维)

D923．9

A

2095－7238(2014)06－0083－04

10．3969/J．ISSN．2095－7238．2014．06．018

2014－05－10