论身份混同背景下我国外资并购中国家安全审查程序的完善*

孟国碧

(广东财经大学法学院，广东广州510320)

我国现有的外资并购国家安全制度主要是在外资并购给我国国家安全造成严重威胁，在理论界和实务界的一再呼吁下，顺应国际上各国纷纷制定和完善外资并购国家安全审查制度的潮流而出台的，作为审查制度主要内容的审查程序主要是站在资本输入大国的立场设计的，没有考虑到我国的身份发生混同的情形，即由原来的“引进来战略”下单一的资本输入大国，演变成了既是“引进来战略”下的资本输入大国，也是“走出去战略”下的资本输出大国①2013世界投资报告显示，2012年中国吸引外资达1210亿美元，位居第二，仅次于美国。2012年中国对外直接投资创下840亿美元历史纪录，中国成为世界第三大对外投资国，仅次于美国和日本，被列为最有前途的外国直接投资来源地。联合国贸易和发展会议.2013年世界投资报告［EB/OR］.［2014－03－10］.http://doc.mbalib.com/view/8dcbcf20a38fccf6d10ea8f1f7ee06e2.html.。因此，已有的审查程序存在诸多不足，学界的完善建议也难免有失偏颇。为此，本文尝试在中国身份发生混同的背景下，剖析我国外资并购中的国家安全审查程序，考察国外同样具有双重身份的主要发达国家关于审查程序的设置，根据身份混同对审查程序设置提出的新要求，借鉴国外的成熟经验，提出完善的建议。

一、外资并购中的国家安全审查程序的基本内容与目的

外资并购中的国家安全审查程序包括审查的一般程序和审查中的特别制度(程序/机制)。前者通常包括申报/通报、一般审查(初审)、特别审查(调查)、决定、监督实施五个阶段。后者概括起来包括申报前的磋商制度、申报撤回制度、减缓协议制度、审查的重新启动程序、监督机制、并购方的权利救济机制。

(一)审查的一般程序

安全审查通常按照以下程序进行:(1)申报/通报。外资并购国家安全审查的启动有两种方式，即并购交易当事人主动申报提起和审查机构依职权主动提起，前者称为并购方申报，后者称为机构通报。(2)一般审查/初审。审查机构对并购交易是否可能威胁国家安全进行一般审查，也就是初审，初审一般包括书面审和机构成员会晤或机构负责人直接决定两种方式。(3)特别审查/调查。初审结束时，如有部门持不同意见，认为并购交易可能影响国家安全的，则进入特别审查，也就是调查阶段。(4)决定。对外资并购对国家安全影响的评估，意见一致，则由审查机构直接作出决定;意见不一致，则由审查机构报请上一级机构作出最终决定。(5)监督实施。只有少数国家在相关立法中明确将其作为一种必备的程序。

(二)审查中的特别制度

有些国家在上述一般程序之中，还嵌入了一些有特色的制度，归纳起来大致有以下几种:(1)申报前的磋商制度。即允许或鼓励交易各方在申报前与审查机构磋商，并在适当情况下提交申报草稿或其他合适的文件，以帮助审查机构理解交易内容并有机会要求申报额外信息。该制度可使并购交易方避免遗漏提交相关材料，缩短审查时间，节约交易成本，使审查机构赢得更多的时间审查并购交易。(2)申报/通报撤回制度。即并购交易方在审查的任何阶段都可以向审查机构申请撤回申报，或者在机构通报的情况下，审查机构也可以根据情况撤回通报。目的在于使交易方和审查机构灵活处理并购交易的审查过程。(3)减缓协议制度。减缓协议是在交易可能涉及危害国家安全的情况下，并购交易当事人与审查机构做出的一项妥协行为，通常是以附条件的实施并购行为为主要内容。目的是使并购交易在不危害国家安全的前提下顺利进行，避免因一味禁止涉及国家安全的并购交易而使得外商投资环境恶劣，影响外国投资者投资的积极性。(4)审查的重新启动程序。即已经审查完毕的并购交易，如果出现法定的情形，则由审查机构作出决定，或者审查机构要求并购方申请，可以重新启动国家安全审查。目的在于使任何可能威胁国家安全的交易都不能逃脱审查。(5)监督机制。监督机制包括对审查机构权力行使的监督，对并购方履行协议的监督。前者是为了保证审查机构不会滥用权力，保证审查决定的公正性和公信力。后者是为了保证并购方严格履行协议。(6)并购方的权利救济机制。即并购方对审查机构作出的决定如果不服，是否可以以及如何寻求救济。目的是为了保护并购方的合法权益，平衡审查机构与投资交易方的关系。

二、我国关于外资并购中国家安全审查程序的规定与不足

(一)我国的相关规定

在我国，真正建立起外资并购国家安全审查程序的是2011年国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称国务院《通知》)和商务部于同年发布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称商务部《规定》)，根据这两个规范性文件，我国的审查机构部际联席会议和牵头部门商务部和发展改革委按照以下程序进行审查，并在审查中设立了一些特别制度。

1.审查的一般程序

(1)申报。我国的外资并购国家安全审查的提起采取并购方申报和主管部门要求申报两种方式。并购方申报指外国投资者如果认为某项并购交易在我国安全审查的范围之内的，自愿向主管部门提出审查申请。主管部门要求申报包括两种情况，一是当外国投资者没有提出安全审查申请，而地方商务主管部门在受理并购交易时认为其在并购安全审查的范围内，可以书面要求外国投资者提出审查申请②商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第1条、第2条.。二是国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出安全审查的建议，并提交有关情况的说明，然后由商务部根据情况提交部际联系会议决定是否要求并购方提交审查申请③商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第3条.。上述两种情形当事人都应当提供详细的资料④商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第4条.。(2)一般审查。联席会议在收到有关并购安全审查的申请后，首先进行一般性审查，有关部门一致认为并购交易不影响国家安全的，联席会议在收到全部书面意见后于5个工作日内提出审查意见，并书面通知商务部。如果有关部门中有持不同意见的，则进入特别审查阶段⑤国务院.关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知［Z］.第四(三)部分。。(3)特别审查。在一般性审查中，如有部门持不同意见，认为并购交易可能影响国家安全的，由联席会议开启特别审查程序，期限为60个工作日。特别审查的主要工作是对并购交易进行安全评估。(4)决定。经过评估和讨论，如果评估结果基本一致，联席会议在提出审查意见后以书面形式通知商务部;如果评估存在严重分歧，则由联席会议报国务院决定。

2.审查中的特别制度

(1)申报前的磋商制度。根据商务部《规定》，在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况。该商谈不是提交正式申请的必经程序，商谈情况不具有约束力和法律效力，不作为提交正式申请的依据⑥商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第4条.。(2)申请修改交易方案制度。在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案⑦国务院.关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知［Z］.第四(四)部分。。(3)审查程序的重新启动。出现以下情况可以重新启动审查程序:外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等)，导致该并购交易属于国务院《通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者向商务部提交并购安全审查申请⑧商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第10条.。

(二)特点与不足

1.特点

上述审查程序显现出以下特点:(1)从审查启动到完成，每一步都有严格的时限，时限因程序不同而不同，在某种程度上保证了审查的效率，体现了程序一定的灵活性。(2)设立商务部预审制，避免了大量不属于国家安全审查的并购交易被联席会议审查，便利了外国投资者，也节省了大量的国家行政资源。(3)申报前的磋商制度使审查程序具备一定的灵活性，从某种程度上消除了投资者对安全审查的恐惧和顾虑，也体现了立法者想在吸引外资和维护国家安全之间寻求某种平衡。(4)审查的重新启动程序使已通过联席会议审查的并购交易，仍有可能被强制重新提起审查，体现了我国审查制度的严密性和跟踪性，为保护国家安全提供了后续的保障。

2.不足

综合我国的审查程序，主要存在以下不足:(1)审查程序的启动设计欠完善。主要表现在:第一，第三方建议启动审查的规定欠完善。国务院《通知》赋予同业企业及上下游企业建议审查的权利，可能会存在以下问题:一是同业及上下游企业对具有竞争关系的并购主体的相关信息了解可能并不完全，要想上报存在现实的困难。二是不能排除个别企业恶意破坏投资并购行为，而相关规定又没有对上报不实、故意破坏等行为作出处罚的明确规定。对这两个问题，商务部《规定》没有作出具体的补充。第二，主管部门依职权启动审查规定不完善。国务院《通知》规定了两种启动审查的方式，即申请人申报、商务部要求并购方申报。严格说来没有包含主管部门依职权主动启动审查，那么如果申请人没有申报，相关部门也没有要求申报，并购交易又确实对国家安全造成威胁，对于这样的交易如何处理?目前的规定缺乏相应的处理办法。(2)申报前的磋商制度内容不够充分。磋商程序将商谈的内容仅限于“程序性问题”，既未明确程序性问题是什么，也使审查机构与交易方无法就交易实体内容进行调整，限制了商谈机制发挥作用的范围与力度。(3)缺乏申报撤回制度。国务院《通知》只规定，在并购安全审查过程中申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易⑨国务院.关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知［Z］.第四(四)部分.，未明确可以撤回审查申请，缺乏一定的灵活性。(4)重新审查启动程序不完善。商务部《规定》只规定，当交易发生变化后，外国投资者应当主动提起申请，重新启动审查程序。但外国投资者在交易发生变化后，出于其自身经济利益考虑，不可能积极地提起申请。如果外国投资者不主动提起申请，则无法启动安全审查，不利于国家安全的维护⑩商务部.实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定［Z］.第8条.。(5)缺乏有效的监督机制。我国的相关规定不仅缺乏对审查机构审查权力的约束，也缺乏对并购方履行协议的监督，既不利于提高安全审查的透明度，也不利于外资保护。(6)缺乏并购交易方权利救济机制。权利救济机制是保护投资交易方的合法权利、平衡与投资交易方关系的重要措施。我国只规定申请人在审查过程中可以根据商务部审查得出的阶段性结论申请修改交易方案或要求撤销并购交易，并没有其他有效的救济措施。一旦审查机构与并购当事方不能妥善协调沟通，外国投资者很可能会在利益面前铤而走险，不择手段，严重危害国家安全。

三、国外主要国家安全审查程序考察与借鉴

(一)主要国家的审查程序考察

在国外，程序比较完善，同样具有双重身份的国家主要是美国和加拿大，下面对这两个国家的审查程序进行考察。

1.美国

美国的外资并购国家安全审查程序主要是依据相关立法建立和完善的，相关立法主要有1988年《埃克森——弗罗里奥修正案》、2007年《外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007，FINSA)、2008年《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》(以下简称《2008年条例》)。根据上述立法，美国建立了较完善的审查程序。

(1)审查的一般程序

美国的国家安全审查分为四个步骤，即申报/通报、审查、调查、决定。①申报/通报。美国外资并购国家安全审查的启动有两种方式，即并购交易当事人主动提起和审查机构外国投资委员会(The Com-mittee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)通报提起。当事人主动申报需要提交法律要求的信息、文件或证明。任何副部级及以上的CFIUS成员如果有理由认为某项没有自愿申报的并购交易属于“受管辖的并购交易”并可能影响国家安全，都可代表该部门通过CFIUS主席向CFIUS提出机构通报，CFIUS主席收到通报即视作已经接受，并将通报的副本立即提供给该并购交易当事人。②审查。审查主要根据FINSA和《2008年条例》的规定进行，如果CFIUS成员一致认为并购交易不会损害国家安全，则审查就此结束[11]31 C.F.R.§800.502.(1991).。如果有任何一个或几个CFIUS成员认为并购交易可能会危害国家安全，则程序进入调查阶段。审查期限为30天。③调查。调查期限为45天，调查完成后，CFIUS要向总统提交报告和建议。④总统决定。CFIUS提交报告和建议给总统之后，总统根据FINSA第四条的规定，认为并购交易危害国家安全而又无其他法律可供救济的，有权中止或者禁止该项并购交易。总统决定的期限为15天[12]31 C.F.R.§800.601.(1991).。

(2)审查中的特别制度。美国在安全审查中设立了以下较为健全的特别制度。①申报前的磋商程序。根据《2008年条例》，CFIUS鼓励交易各方在申报前与CFIUS磋商，以帮助CFIUS理解交易内容并有机会要求申报额外信息[13]31 C.F.R.§800.401(f).(2008).。②申报/通报的撤回制度。根据FINSA，在审查和调查期间，并购交易当事人可以申请撤回申报并说明理由，一般CFIUS都会同意撤回。或者机构通报的情况下，由CFIUS撤回通报。但申报/通报撤回后，CFIUS仍要关注该撤回并购交易的动向和情况，并作出相应的应对措施。③减缓协议制度。减缓协议由牵头部门和交易当事人谈判确立，并监督其实施。如果交易当事人实质性违反减缓协议则可能导致审查程序的重新启动。④审查的重新启动程序。根据FINSA，已经审查完毕的并购交易，如果并购当事人提交了错误或误导性的信息，或者遗漏了重要信息，并购交易当事人故意实质性违反减缓协议或者其他条件，而又没有其他措施来减轻其带来的损失，则由副部长及以上级别官员作出决定，重新启动审查程序[14]沈革新.论美国外资并购国家安全审查制度的晚近发展［D］.苏州大学硕士学位论文.2009.36.37.。⑤监督机制。美国设立了有效的监督机制，既包括对CFIUS权力行使的监督，也包括对当事人履行协议的监督。对权力行使的监督方面，FINSA规定CFIUS受国会监督，包括要求CFIUS分阶段向国会作出报告;向国会报告其与交易方谈判签订减缓协议的协商过程并提交减缓协议;每年向国会提交详尽的年度报告;相关的国会高级成员有权对并购交易或减缓协议的实施进行质询，CFIUS必须予以回应[15]50 App.U.S.C.A.§2170(g)(1).(2007).。对并购方的监督方面，FINSA规定了民事处罚措施，FINSA授权CFIUS对违反《埃克森——佛罗里奥修正案》的行为，包括违反减缓协议的行为进行民事处罚。《2008年条例》将处罚措施具体化[16]沈革新.论美国外资并购国家安全审查制度的晚近发展［D］.苏州大学硕士学位论文.2009.36.37.。

2.加拿大

加拿大外资并购国家安全审查的相关立法主要是1985年《加拿大投资法》、2005年《加拿大投资法》修正案(简称C－59法案。)、2009年《投资安全审査条例》。综合上述立法，加拿大外资并购安全审查程序如下:

(1)审查的一般程序。加拿大安全审查的一般程序包括机构通报、审査、决定、实施。①机构通报。加拿大有关法律规定，由部长首先启动审查程序，如果部长有足够的依据认为某项投资危害到了国家安全，有权在法定时间内发出通知，并告之相关投资者，同时向加拿大总督提请对该并购进行审査。与此同时，要求投资者提供详细信息，说明投资计划[17]加拿大投资法［Z］.第25条第2款.C－59法案新增.。②审查。《加拿大投资法》规定，根据部长的建议，总督若认为投资会损害国家安全，就会下达审查命令[18]加拿大投资法［Z］.第25条第2，3款.C－59法案新增.。在总督作出审查命令后，部长应当在接到该命令的一个半月内对投资进行审查。若部长认为该投资不会对国家安全产生威胁或损害，则应以通知的形式作出不会采取进一步措施的结论[19]加拿大投资法［Z］.第25条第3款.C－59法案新增.，审查程序到此结束。如认为该投资会损害国家安全，或者无法确定是否会对国家安全产生威胁，则必须提请总督作出最终的决定[20]加拿大投资法［Z］.第25条第3款.C－59法案新增.。③决定。《加拿大投资法》规定，总督自接到部长提交的相关审査资料的半个月内，必须按照法定程序，对投资进行审查和核实后做出最后决定。如果认为此项投资涉嫌危害国家安全，则应根据情况的严重程度采取总督所认为的、有益于维护国家安全的手段或措施，如命令投资者立即停止并购活动或允许其附条件地开展活动等[21]加拿大投资法［Z］.第25条第2款.C－59法案新增.。④监督实施。《加拿大投资法》规定，在对并购交易的审查全部结束后，对属于总督命令中允许附条件进行的投资，投资者应当严格遵守命令的要求进行相关的投资活动，并向有关部门报告投资的具体信息以备案。目的是使有关部门实时掌握投资交易的整体运作情况，辨明投资者的投资是否符合命令的要求，保证通过审査的交易在之后的运作中仍然受到国家的有力约束。

(2)审查中的特别制度。加拿大在审查中设置了以下特别制度:①申报前的磋商程序。加拿大也鼓励相关投资者在申报材料递交前，甚至在并购开始前就与相关审査部门进行沟通，以对相关问题和法律规定有个大致的了解。另外，并购交易方可以请求提供咨询，部长、投资主管或部长认为其他具有出具书面咨询意见的人在收到请求时应当为咨询者出具书面意见。②附条件准许投资制度。部长如果认为投资对加拿大不利，就须向申请人发出通知，告知申请人有权在30天内或申请人与部长在约定的延长期限内作出陈述和提出保证，投资者在提交保证或改变投资条件而有利于加拿大的国家利益时，总督会有条件准许投资。其效果类似于美国的减缓协议。

(二)对我国的借鉴

美、加关于审查程序的设置给予我们如下启示:

1.审查程序必须透明、高效

美、加的审查程序清晰明了，审查都有严格的时限，对并购方所需提供的申报材料等都有明确的要求，使申请人对自己的行为后果具有一定的可预见性，保证了工作效率。

2.美国完善的申报启动程序，能实现引进外资和维护国家安全的双赢

美国实行并购交易当事人申报和机构申报的申报双轨制，一方面体现出交易方申报的非强制性，使得外国投资者可以自由决定是否申报审查，从而使其在一定程度上对进入东道国不存在畏惧感;一方面又赋予相关机构对可能造成国家安全危害的并购交易自行提起申报审查的权力，从而能够适时、适当地维护国家安全。这种设置能达到实现利用外资和维护国家安全利益双赢的目标。

3.审查程序应当具有一定的灵活性，从而既能吸引外资，又能维护国家安全

美、加在审查中都设置了一些特别程序，如申报前的磋商制度、申报撤回制度、减缓协议制度等，有效缓和了审查机构和申请人之间的对立关系，既不至于使申请人产生对立情绪，又能消除申请人对审查制度的顾虑，使审查能够顺利进行，最大限度地维护了国家安全。

4.审查的重新启动程序能有效维护国家安全，对并购方产生威慑力

审查的重新启动程序一方面对并购方产生威慑力，使其谨慎考虑是否为通过安全审查而提交虚假信息或者遗漏重要信息，另一方面赋予审查机构重新提起审查程序的权力，可以有效的保障国家安全。

5.有效的监督机制能保证权力不被滥用

美、加都设置了有效的监督机制，特别是美国，既包括对权力的制约，也包括对并购方履行协议的监督，保证了权力的正当行使，使审查程序具有相当的权威，使当事人不对审查的公正性产生怀疑，营造了良好的投资环境。

6.适当的权利救济机制能保证最大限度的吸引外资

并购方作为安全审查中的相对弱势一方，其权利能否获得有效的保护和救济，直接影响其对东道国法制环境和投资环境的判断，影响其投资。因此，适当的权利救济机制能在某种程序上改善东道国的投资环境，保证最大限度的吸引外资。

四、身份混同背景下我国外资并购中的国家安全审查程序的完善

(一)身份混同对审查程序设置的要求

身份混同要求我国的外资并购国家安全审查制度以及审查程序既要考虑我国作为资本输入大国的身份，也要考虑作为资本输出大国的身份。为此，首先，要明确无论是作为资本输入大国，还是资本输出大国，始终要把维护国家安全作为制度的根本目的，将其作为制度的出发点和落脚点。其次，作为资本输入大国，制度设计既要维护国家安全，也要保持开放的投资政策、保护公平自由的市场竞争。第三，作为资本输出大国，制度设计既要维护国家安全，也要保护本国的海外投资，维护我国负责任大国的形象，防止制度沦为外交保护工具。

具体到审查程序的设置上，无论是从资本输入大国的身份还是从资本输出大国的身份考虑，审查程序都必须公正、透明、高效、灵活、具有可预见性。从资本输入大国的身份考虑，程序公正、透明、灵活，就不至于使审查制度成为投资壁垒，而是为外资营造一个公平良好的投资环境。保持一定的灵活性，便于当需要利用该制度维护国家安全时，又不至于束手无策。从资本输出大国的角度考虑，程序公正、透明、灵活，一方面，能对它国产生一定的威慑力，当它国将国家安全审查作为投资保护的工具时，我国也可以进行有力地反击，而不会落人以柄。另一方面，不至于让它国对我国的海外投资产生报复心理。

(二)完善审查程序的建议

1.完善审查启动程序

应从以下两方面加以完善:(1)细化第三方建议启动审查的条件。建议实践中尽量缩小第三方建议启动审查的范围，同时规定需要提供的详细资料，以及对申报不实的处罚措施，以尽可能避免发生申报不实，恶意破坏并购的行为。(2)增加商务部依职权主动启动审查。我国现有的启动程序中严格说来并没有包括主管部门依职权主动启动审查，有可能导致某些本应接受审查的并购行为逃避审查，威胁国家安全。因此，应当增加规定，当交易方没有主动申报，第三方也没有建议启动审查，而主管机构又认为并购行为可能威胁国家安全时，就可以强制启动审查程序，并且以这种方式启动将不受审查时间的限制。

2.完善重新启动审查程序

我国的相关规定中只规定了由并购方提交安全审查申请从而重新启动审查程序的情形，如果并购方不主动提交申请，并无法重新启动审查程序。为了防止并购方不主动提出申请，应当建立对已经通过安全审查的交易进行后续监控报告制度，要求交易方在未来一定期限内定期向联席会议提交总结报告，披露在该年度内做出的可能对国家安全产生影响的事项[22]刘鸣.外资并购国家安全审查制度探究［D］.华东政法大学硕士学位论文.2011.30－31.。一旦联席会议认为可能构成对国家安全的威胁，则由商务部主动向联席会议提起审查申请，重新启动国家安全审查程序，以便更好地维护国家安全。

3.明确对减缓协议的规定

减缓协议在美国安全审查中得到广泛的应用，并体现出一定的经济效益性。我国商务部《规定》中仅规定了可以修改交易内容，未明确规定减缓协议。为此，可以借鉴美国的做法定，在相关立法中明确减缓协议的实施条件、操作程序和后续执行监督等内容。

4.丰富申报前的磋商制度的内容

首先，明确程序性问题包括的内容，如如何申请磋商以及对商谈结果的处理等。其次，将实体问题也纳入非正式商谈的内容，具体包括:如何保护在磋商中可能涉及到的交易方的商业秘密，如何处理交易方在磋商中提交的材料。这样既可以使审查机构有机会充分了解相关交易，提前告知并购交易方应当补充的相关申报信息;同时并购交易方也可以在此期间对并购交易提前预测，判断是否能够通过审査，以便尽早决定是对材料进行补充修改，还是退出并购以减少损失。这样既节省了时间，也有利于提高工作效率。

5.建立申报撤回制度

现有规定没有设立申报撤回制度，使审查程序缺乏一定的灵活性。今后，应补充以下内容:可以在什么阶段提出申报或通报撤回，撤回应当具备哪些条件，提交哪些材料，撤回申请的审查程序和期限，撤回之后对该交易的后续处理和跟踪等。

6.构建有效的监督机制

我国可借鉴美、加的做法，建立对审查机构权力行使的监督和对并购方履行协议的监督两种监督机制。就对审查机构的权力约束而言，建议将全国人大常委会作为监督机关，要求审查机构以书面形式定期向全国人大常委会报告审查情况及结果，全国人大常委会有权对具体并购交易的合法性进行质询。全国人大常委员会在进行审核和监督之后，最终确定审查机构的裁决理由是否合法、充分，以决定是发回审查机构重新进行调查研究，还是撤销审查机构的裁决。通过这样的设置，可以避免审查机构滥用职权，成为自我裁判和自我监管的机构。

就对并购当事人的履行进行监督而言，可以借鉴加拿大的做法，对那些属于附承诺或有条件通过审查的外资进行严格要求，而且对那些虽顺利通过审査，但对仍属于非本国人投资的过程实行实时监控，并对交易方设定一定的报告义务，对其履行不符合决定或者提交文件不实或遗漏等情况引入惩罚手段，包括民事责任和一定条件下的刑事责任。

7.设置权力救济机制

现阶段我国的审查程序并没有对并购方是否可以获得救济以及如何获得救济给出明确规定。根据相关规定，联席会议作出的决定或者国务院作出的最终决定应当属于具体行政行为，根据我国已出台的相关法律，联席会议作出的裁决，并购申请人可以申请行政复议[23]中华人民共和国行政复议法.［Z］.第14条.。但如并购申请人对复议结果不服，可否向法院提起行政诉讼，还需要进一步考察。考虑到各国在相关立法上没有关于司法救济的经验，在实践中也没有先例，我国也不宜贸然规定可以向法院提起诉讼，因为国家安全审査作为一种特殊的行政行为，涉及的领域广、专业性强且较为复杂，本身还包含了较强的政策性因素。笔者认为，如果并购申请人对复议的结果不服，可以向国务院申请，由国务院进行最终裁决，这样可在一定程度上防范审查机构滥用权力。