行政公益诉讼“入法”要适度

王国侠

（华东政法大学，上海 201999）

行政公益诉讼“入法”要适度

王国侠

（华东政法大学，上海 201999）

公益诉讼制度是一种与传统诉讼具有质的差别的新型诉讼制度，在《行政诉讼法》修改过程中，对行政公益诉讼能否“入法”、如何“入法”的问题，基于实践需求和完善行政诉讼功能架构的需要，笔者赞同效仿民事诉讼，探索性地将行政公益诉讼“入法”。但对行政公益诉讼的功能要客观看待，其定位只应作为普通行政诉讼的补充，无论是在原告资格还是受案范围，亦或程序设置上，“入法”都要适度。

公益诉讼；行政诉讼；诉讼制度；行政诉讼灞；修改

“公益诉讼在很大程度突破了对个人社会角色的理解，不再视公民为为自己利益而斗争的个体，而是强调公民在政治社会中的积极参与。它也突破了对司法职能的狭隘理解，不再视司法为解决纠纷、维护秩序的消极机构，而重视司法在整个社会治理中的能动作用。它还突破了立法－执法－司法的治理模式，而追求公民、组织和国家机构分工、合作的共同治理。”①何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第200页。新民事诉讼法将公益诉讼正式写入制定法，历史意义巨大，从此公益诉讼不再限于理论探讨，而成为法规范意义上的正式法律用语。这一具有里程碑意义的立法变革，产生的深远影响远远不会局限于民事诉讼领域，笔者寄望将来《行政诉讼法》的修改能够效仿新民事诉讼法，将行政公益诉讼正式写入制定法。但基于行政公益诉讼的特殊性，在功能定位上，宜作为普通行政诉讼的补充，在原告资格、受案范围、程序设置上应合理确定边界。行政公益诉讼“入法”是必要的，但需适度。

一、行政公益诉讼的热讨论与冷思考

行政公益诉讼概念的提出，不是学者不切实际的主观臆造，更非对国外经验的生搬硬套，而是来自于司法实践的迫切需求。我国的权威媒体就曾经用“执著的原告，稳如泰山的被告，无动于衷的法院”来描述我国公益诉讼实践的现实状况。②唐宋：《公益诉讼何时不再尴尬》，《人民日报》2006年4月14日。在将公益诉讼写入制定法、民事诉讼先行一步的情况下，在《行政诉讼法》修改过程中，对行政公益诉讼能否“入法”，如何“入法”，已然成为修改行政诉讼法的热点问题之一。

（一）法律如何回应行政公益诉讼的实践需求

正如有学者所说，行政公益诉讼与其说是被规范的，不如说是被实践的。就过去10余年的情况来看，行政公益诉讼涉及城乡规划、环境污染、价格决策、财政开支、机构设置、公务员招录、社会风化、信息公开等多个领域，这些诉讼，多数被法院拒之门外，只有极少数能够进入实体审理，而原告最后胜诉的凤毛麟角。①何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第196页。尽管实践中行政公益诉讼多以原告败诉告终，但从提起开始，行政公益诉讼过程本身就具有促进、监督行政机关依法行政，维护社会公共利益的目的和效果。现实生活中出现的邱建东、李刚、郝劲松等诸多热心公益诉讼的公民，以及中华环保联合会等热心公益诉讼的团体，其所提起的行政公益诉讼在社会上产生的影响力早就超越了案件本身。可以预见，随着公民法治意识的增强，行政公益诉讼在实践中仍将层出不穷。作为一种被不断实践着的诉讼类型，法无明文规定的尴尬状况有悖法治的精神，《行政诉讼法》的修改理应对此作出必要的回应。

（二）如何界定行政公益诉讼的内涵和外延

行政诉讼、公益诉讼、行政公益诉讼这些概念的内涵和外延如何界定，理论界尚且众说纷纭，对于普通民众、舆论媒体而言，更是含混不清。这里以近两年网上评选所谓年度“十大公益诉讼案件”为例。2011年入选为“十大公益诉讼案件”涉及行政诉讼的有4件，②参见《专家点睛“2011年中国十大公益诉讼》，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/ dujiazhuanfang/wangqihuigu/html/1046/2012-04-08/content-340226.html，民主与法制网，2013年6月13日访问。笔者认为，其中真正称得上为行政公益诉讼案件的只有“李燕诉国土资源部、教育部和科技部政府信息公开案”。2012年入选为“十大公益诉讼案件”涉及行政诉讼的有3件，③《2012十大公益诉讼》，http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/2000，法治周末网，2013年6月13日访问。其中市民诉请公开公交卡巨额利息去向案、大学生申请公开“微笑局长”工资案，属于真正意义上的行政公益诉讼，而公民“被乙肝”失去公务员录取资格案，原告与被诉行政行为有直接利害关系，完全属于普通行政诉讼。之所以存在上述混淆，多是由于未严格区分具有公益性诉讼效果的普通行政诉讼与真正严格意义上行政公益诉讼之故。有学者将理论与实践中常见的对公益诉讼的曲解进行了归纳，总结为“关于公益诉讼的几大误区”，④梁凤云、武楠：《关于公益诉讼的几大误区》，《人民法院报》2002年9月21日。暂且不论这些归纳是否全面与精准，将行政公益诉讼“入法”，首先就要澄清常见的认识误区，在正确定性基础上对行政公益诉讼进行科学定位。

（三）行政公益诉讼的边界到底在哪里

新民事诉讼法颁布之前，在中国，“公益诉讼”既非制定法上的用语，也不是一项特殊的诉讼类型，法律不允许与个人利益无关、完全为了公共利益而提起诉讼。法律对原告资格的限制成为行政公益诉讼面临的首要障碍和难题，实践中，大量的行政公益诉讼案件，法院之所以不予立案或驳回起诉，其理由就是原告与被诉行为没有直接利害关系。创设行政公益诉讼首先就要对原告资格的限制作出突破，从而为原告的公益诉权寻求理论支撑。但原告资格扩张到何种程度为宜，行政公益诉讼的边界在哪里，这是行政公益诉讼“入法”必须面对和解决的问题。行政公益诉讼在实质上是对行政行为的一种监督方式，这种监督方式既体现了私权对公权的制约——作为行政公益诉讼原告的诉权在本质上是一种私权，又体现了公权对公权的制约——司法权对行政权进行司法审查。可以说，行政公益诉讼体现了三方即公民的私权、行政机关的行政权、法院的司法权的配置和互动，而从国家的整体权利与权力体系的合理配置与有效运行角度而言，三者应当有个合理的界限，体现私权的原告主体资格不能无限扩张，司法权对行政权的审查也应适度。

二、普通行政诉讼与行政公益诉讼的界分

由于目前我国法律框架内没有行政公益诉讼的规定，学者观点不一，但综合各家观点可以看出，利害关系的非直接性以及诉讼目的的公益性，是公益诉讼的两个核心特征，行政公益诉讼也不例外。

（一）利害关系的非直接性：公益诉讼不同于私益诉讼

公益诉讼保护的是公共利益，具有公益性，私益诉讼保护的则是私人利益，具有私益性，这一点已成共识没有争议。正因为作为行政公益诉讼的原告其提起诉讼的理由不是因为行政行为直接侵害了其本人的利益，所以如何评价原告诉权的正当性就变得非常重要了。这种利害关系的非直接性源于公共利益与私人利益的区分。公共利益具有主体不明确、受益对象不明确以及利益内容也不明确等特点。在公共利益受到侵害的情况下，作为个体是无法以私益受侵害为诉因来达到完全救济公共利益的目的。公共利益无法简单地分割给每个个体，也因此无法确定公共利益与利益个体之间的直接利害关系。正是这种利害关系的非直接性，构成了公益诉讼的核心特征之一。

（二）诉讼目的的公益性：行政公益诉讼不同于公益性行政诉讼

行政公益诉讼区别于普通的行政诉讼，一个重要特征就在于其诉讼目的的公益性。前面所述近两年“十大公益诉讼案件”中被贯以“公益诉讼”之名的行政公益诉讼多为普通行政诉讼。为何舆论观念会有如此曲解，究其原因在于对行政诉讼的诉讼目的和诉讼效果有所混淆。普通行政诉讼中原告的诉讼目的不是追求公共利益的保障和维护，但从行政诉讼的过程和结果来看，也间接地起到了监督和促进行政机关依法行政的效果。就此而言，任何一个行政诉讼都是具有“公益性”的诉讼，这里的“公益性”是从诉讼效果的角度衡量的。但具有“公益性”效果的行政诉讼并不等同于“行政公益诉讼”，行政公益诉讼的“公益性”是指其诉讼目的，原告提起行政公益诉讼的目的就是保护、救济被侵害或有侵害之虞的社会公共利益。

（三）行政公益诉讼的制度定位：采狭义的行政公益诉讼作为普通行政诉讼的补充

行政公益诉讼的内涵和外延，有广义和狭义之分，笔者认为，应采用狭义的行政公益诉讼概念，并且将行政公益诉讼作为普通行政诉讼的补充。正如有学者指出，“广义上的行政公益诉讼，原告既可以是以追求公共利益的保障为直接目标，亦可以只是个人利益的保护，只要其诉讼理由是为了保护公共利益即可。而狭义上的行政公益诉讼，原告不仅必须以追求公共利益保护为直接目标，而且还必须是与被诉行为或者不作为没有直接的利害关系。换言之，狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外。”①杨建顺：《<行政诉讼法>的修改与行政公益诉讼》，《法律适用》2012年第11期，第60～68页。笔者认为，行政公益诉讼的设置，就在于通过现有的制度架构和私益诉讼已无法达到保护公共利益之目的，方不得已而为之。毕竟新制度的创设是需要成本的，如果通过现有的法律制度供给可以达到通过司法途径间接保护公共利益的目的，则无需再大费周折另设行政公益诉讼制度。近年来媒体舆论所广为宣传的诸多所谓行政公益诉讼，实际上仍未脱离普通行政诉讼的范畴，当然这也不排除原告为寻求司法救济，而刻意建立起与被诉具体行政行为的利害关系。但不论如何，只要客观上产生了这种法律上的直接利害关系的架构，就仍属于普通行政诉讼而非行政公益诉讼。行政公益诉讼关注的是涉及不特定多数者利益，又未建立起直接的法律上利害关系的情况下，如何通过赋予原告通过私权的司法救济途径，来保护被侵害的公共利益，故不宜过分夸大其功能。

三、行政公益诉讼的原告资格

原告是启动诉讼的主体，行政公益诉讼的原告资格问题成为长期以来制约行政公益诉讼制度建立的瓶颈。因而创设行政公益诉讼制度首先就要解决原告资格的问题，原告如何获取诉权，以及诉权扩张到何种程度为宜，既是理论问题，也是实践问题。

（一）原告资格扩张趋势下对“法律上的利害关系”作扩大解释

行政诉讼原告资格的发展变化是行政法制实践中最为活跃的因素。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所言：“行政法方面的任何变化都没有原告资格方面的变化迅速”。①[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第419页。从某种意义上说，行政诉讼的发展趋势是原告资格不断放松、范围不断扩大，我国的行政诉讼原告资格也经历了由窄到宽的过程。根据《行政诉讼法》的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的公民、法人或其他社会组织必须是“认为自身合法权益受到被诉具体行政行为的侵害”；而根据之后的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼，这里，“法律上的利害关系”是指被诉行为对自然人和组织的权利义务“已经或将会产生实际影响”。②最高人民法院行政审判庭：《<关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>释义》，中国城市出版社2000年版，第26～27页。从前面的“合法权益受到侵害”为标准到以“法律上的利害关系”为标准，虽然原告资格逐步放宽，但仍未能突破原告与被诉具体行政行为之间的直接利害关系，这对行政公益诉讼而言尚且不足。当前在法无明文规定情况下，我们可对《行政诉讼法》及司法解释中的“权益”和“利害关系”作扩大解释，“‘权益’一词，既包括权利，又包括利益…而认定‘利益’是否合法，只要公民、法人或者其他组织的既有‘利益’不违法就是‘合法利益’。而‘利害关系’既包括直接利害关系，也包括间接利害关系”，③江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第379页。由此为行政公益诉讼的制度创设提供理论与规范支撑，既可行又符合立法经济原则。

（二）司法资源有限性要求对行政公益诉讼原告资格作必要限制

行政公益诉讼作为一种特殊的诉讼类型，原告资格的过度扩张必然导致重诉和滥诉的增加，而司法资源总是有限的，在诉讼中同样要考虑成本与效率，从而把有限的司法资源尽可能地运用到最需要保护的地方。从这个意义上讲，行政公益诉讼应当主要运用于那些对公共利益有直接而迫切危害的行政机关行为，并且往往是公民穷尽其他形式无法得到救济的诉讼中。但正如前所述，行政诉讼原告资格的变化是非常活跃的，它的具体范围在趋势上是不断扩大的，但原则上属于司法机关自由裁量的范围，正如有学者指出：“它包含着对起诉资格所涉利害的权衡：一方面，应当考虑通过诉讼保护当事人权利的需要；另一方面也是考虑行政秩序安定性、连续性不被过分地打扰。”④何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第192页。因此，对行政公益诉讼原告资格扩张的限制，一方面取决于法律的规定，另一方面还依赖于法官自由裁量权行使中的利益衡量，在特定阶段，可充分发挥司法解释和案例指导的作用。

（三）行政公益诉讼的原告范围

关于行政公益诉讼的原告范围，学界主要有一元式、二元式或多元式，其中多数学者赞成多元式，认为，“应赋予更广泛的社会主体原告资格，即多元式启动行政公益诉讼模式，设立以公民、社会组织为原告的民众诉讼和由检察机关发动的行政公诉制度。”⑤王珂瑾：《行政公益诉讼制度研究》，山东大学出版社2009年版，第160页。笔者的观点是，现阶段应采二元式的公益诉讼启动方式，即行政公益诉讼的原告范围可包含二类：第一类是公民和法人，第二类是社会团体。虽然我国新民事诉讼法中可以提起公益诉讼的主体为“法律规定的机关和有关组织”，但行政公益诉讼本质就是以私权制约公权，与民事公益诉讼目的不同，故需特别地赋予公民作为行政公益诉讼原告资格，“就中国目前的情况来说，在变革的局势和多元化的时代背景下，相比较保守的检察机关，普通民众对于维护自身权益的强烈愿望，某些社会精英所具有的敏锐观察力和社会正义感，使得他们更可能站在维护社会公共利益行动的第一线。”①林莉红：《法社会学视野下的中国公益诉讼》，《学习与探索》2008年第1期，第120～130页。随着政府职能的转变，社会中介组织等社会团体在社会公共事务方面的作用将会越来越大，这种作用当然包含通过行政公益诉讼的形式。至于检察机关，其履行法律监督职责完全可以通过公益诉讼以外的形式实现，受目前法院承受能力所限，尚不宜将检察机关列入行政公益诉讼原告范围。

四、行政公益诉讼的受案范围

我国是成文法国家，诉权的存在和行使都必须以法律规范为依据。目前审判实践中行政公益诉讼的立案难不仅是观念上的问题，主要原因在于法无明文规定。在将行政公益诉讼“入法”时，受案范围宽窄的设计既要考虑实践需求，又要与发展阶段相适应。不可否认，如果将行政公益诉讼的受案范围无限扩大容易造成行政主体的行政效率低下，司法权过于强大也会影响行政目标的实现。在我国，目前行政诉讼宜采用受案范围法定主义，即采用列举的方式予以规定。结合实践中常见的行政公益诉讼类型和民众意见强烈的公共利益易受侵害的领域，笔者认为在《行政诉讼法》修改时，从行政行为角度，可以考虑将以下类型案件列入行政公益诉讼的受案范围：

第一，环境污染案件。片面追求经济的高速发展导致自然环境的破坏和自然资源过度开发的情况在我国相当严重，政府作为公共利益的代表，在保护环境和自然资源方面具有不可推卸的责任，如果政府部门在环境和资源保护方面不依法履行职责，行政公益诉讼原告有权借助司法程序要求被告履行职责。比如2009年中华环保联合会诉贵州省清镇市国土资源管理局案，就是一起通过行政公益诉讼达到保护环境效果的典型案例。②该案中，被告未经百花湖风景名胜区管理机构的同意，将位于该景区一块土地出让给第三人李万先，作为其冷饮加工及宿舍、办公用地，为此原告诉请法院判决责令被告收回前述土地的使用权及地上建筑物和其他附属物，并消除该建筑对景区环境造成的潜在危害，法院受理该案并开庭审理。由于被告于庭前作出撤回该项目土地使用权的决定，原告当庭撤诉。

第二，政府信息公开案件。《政府信息公开条例》自2008年实施以来，并未真正起到监督政府依法行政的作用。没有行政法规解释权的国务院办公厅发文对《政府信息公开条例》进行了限制性解读：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”这一条成为各级政府机关要求申请人提供各种证明或拒绝公开信息的盾牌。而申请政府信息公开的行政公益诉讼却屡见不鲜，前述被评为2011年“十大公益诉讼案件”的李燕诉国土资源部、教育部和科技部政府信息公开案就是一例。③该案中，清华大学法学院研究生李燕从2011年5月开始先后向14个部委申请公开各部副职的分管部门、兼职状况等情况，但国土资源部、教育部和科技部的答复未提供申请的信息。李燕于9月9日向北京市一中院起诉国土资源部、教育部及科技部。法院收取起诉状后一直没有正式受理。其间，三部委在法院的沟通下相继对李燕申请的信息予以公开。鉴于提起行政诉讼的目的在立案审查期间已经实现，李燕撤回了起诉。

第三，价格决策和行政收费案件。在此前该类案件的行政诉讼实践中，为获得适格的起诉资格，原告往往有意为之，主动去构建与被诉行政行为的某种联系，从而取得“法律上的利害关系”。比如2000年的乔占祥诉铁道部票价上浮案，原告因购买了涨价后的火车票，从而与被诉行政行为具备直接利害关系，因此该案并非真正意义上的行政公益诉讼。但在创设行政公益诉讼制度后，要对价格决策或行政收费行为提起诉讼，无需再刻意构建直接的法律利害关系。

第四，城乡规划案件。此类案件在实务中也早有先例。如2001年东南大学施建辉、顾大松两位教师诉南京市规划局批准建设紫金山“观景台”案，虽然法院以不属于法院受案范围为由裁定驳回起诉，但正如大多数行政公益诉讼案件的命运“败在了法庭，赢在了舆论”，当年年底南京市规划局及相关部门，鉴于社会舆论及其他诸方面的压力，最终决定拆除“观景台”。

第五，政府财政开支案件。比如，2006年4月发生的“蒋石林诉常宁市财政局违法购车案”，①该案中，湖南常宁一村委会主任蒋石林以普通纳税人名义起诉县常宁市财政局，要求确认该财政局超预算购买两辆豪华轿车侵犯纳税人合法权利的行为违法，并诉请法院依法将违法购置的轿车收归国库。虽然最终法院以不属于受案范围为由裁定不予受理，但该案引起了舆论广泛关注，甚至被媒体称之为国内“纳税人诉讼第一案”，对于公民通过诉讼监督政府财政开支开了一个先河，对于监督和促进行政机关在预算内使用公共财政资金意义重大。

五、行政公益诉讼的程序设置

从提起诉讼的程序模式来看，世界各国的行政公益诉讼大致有原告直接起诉和前置审查起诉两种模式。根据我国情况，笔者认为，我国行政公益诉讼的程序设置，应采用前置审查模式，审查的内容就是原告在诉前是否穷尽了行政救济途径。原告在提起行政公益诉讼前，应当先向有关行政机关或检察机关投诉、举报，如果规定期限内未获答复或者不服处理决定的，方可提起行政公益诉讼。

行政诉讼体现了司法权对行政权的制约和监督。但行政权是与司法权性质不同的权力，有着自身的特征，“正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外”。②马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第156页。行政程序与司法程序相比，前者更具有及时性，司法机关受制于案件审理程序和权限，在灵活性上不如行政处置程序。因此，在行政公益诉讼的探索中，一方面要对行政行为损害的公共利益予以司法救济，另一方面要严格区分行政机关和司法机关的权责范围，畅通行政救济渠道，确保司法是在穷尽了行政救济手段后方可介入。提起行政公益诉讼前进行适当程序限制，既有助于避免当事人妨碍行政效率和超越行政程序，增加行政机关的困难，也给行政机关一个修正错误的机会，减少司法审查的需要。

正如有学者所指出，“将行政公益诉讼制度与提供公民参与国家社会管理事务的途径路径相联系，将其作为司法权对公民治理权、监督权提供救济保障之一来认识，亦是值得肯定和倡导的。然而，若对行政的首次判断权及穷尽行政救济原则等没有深入的研究，而是孤立地强调所谓行政公益诉讼制度，则可以肯定，其制度完善是不可企及的。”③杨建顺：《<行政诉讼法>的修改与行政公益诉讼》，《法律适用》2012年第11期，第60～68页。行政公益诉讼的边界不仅体现在原告资格的界定和受案范围的宽窄上，程序设置也要掌握好诉讼经济与诉讼效果之间的平衡。

尽管民事诉讼领域极具魄力和开拓性地率先将公益诉讼写入新民事诉讼法，但即便主体范围都规定得比较模糊，具体的法律适用和公益诉讼的展开，尚有不少难题待解，需要配套法律的跟进和完善。笔者赞同效仿民事诉讼，在《行政诉讼法》修改过程中，探索性地将行政公益诉讼“入法”，但对行政公益诉讼的功能要客观看待，不宜过分夸大。行政公益诉讼是有“边界”的，只应作为普通行政诉讼的补充，无论是在原告资格还是受案范围，亦或程序设置上，“入法”都要适度。

（责任编辑：马 斌）

DF74

A

1674-9502(2014)01-080-06

华东政法大学

2013-12-11

本文系上海市法学会2013年法学研究一般课题阶段性研究成果，曾获上海市法院系统2013年学术讨论会优秀论文奖。