爆炸物犯罪司法疑难问题及其解决*

张惠芳,刘丽芳

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

爆炸物犯罪司法疑难问题及其解决*

张惠芳,刘丽芳

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

爆炸物犯罪的法律规定存在漏洞，刑法理论界对有关爆炸物犯罪的研究欠深、广，导致了司法实践中处理爆炸物犯罪时对犯罪对象、行为、罪数认定及刑罚裁量等出现争议和疑难。认真探讨这些问题，对丰富爆炸物犯罪理论和解决爆炸物犯罪量刑失衡具有重大意义。立法和司法解释对爆炸物的外延不周延，应从社会危害性角度考虑予以解决；对爆炸物犯罪行为认定的疑难，应从各种犯罪行为的本质特点予以认定；对罪数形态认定的疑难，应从把握事后不可罚行为和想象竞合犯等刑法理论的基础上具体分析认定；对于刑罚裁量上的失衡，应从正确认定处罚情节和正确适用司法解释来解决。

爆炸物犯罪；行为认定；刑罚裁量；罪数形态

一、“爆炸物”外延不周及其解决

(一)“爆炸物” 外延规定不周

我国《刑法》第125条规定了“爆炸物”犯罪，但作为犯罪对象的“爆炸物”,该法条并没有对其内涵、外延予以界定。2009年修改后的《关于审理非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中以列举的方式规定了爆炸物：炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索以及爆炸装置。最后一条规定了涉及其他弹药、爆炸物的判定参照本解释的规定处罚。但是，《解释》依然引起争议。首先，对“爆炸装置”纳入爆炸物，理论界和实务界都存在争议。一种观点认为：爆炸装置中需放置适量爆炸物，否则不应将其认定为刑法上的“爆炸物”。另一种观点认为：爆炸装置同导火索一样，需和其他爆炸物一起方可产生高破坏力，既然单独的导火索可以认为是爆炸物，没有放置炸药的爆炸装置也可认定为“爆炸物”。笔者同意第一种观点。因为如果爆炸装置中未适量放入爆炸物，不可能发生爆炸危及公共安全亦即不可能构成犯罪。其次，其他爆炸物该如何界定实务界也有争议。众所周知，《民用爆炸物品安全管理条例》中说爆炸物品是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。国防科学技术工业委员会、公安部公布的《民用爆炸物品品名表》对最后一条明确规定了涉及其他弹药、爆炸物的判定参照本解释的规定处罚。对民用爆炸物品例举规定了五类。而在办理有关爆炸物犯罪案件时，对民用爆炸物品能否认定为刑法上的爆炸物有争议。一种观点认为：民用爆炸物品是行政法规的规定，并不是刑法上的规定，不能将民用爆炸物品等同于刑法上的爆炸物；另一种观点认为：可以参照以上品名表中的爆炸物类别，将民用爆炸物品认定为刑法上的爆炸物，在某些情况下如数量不多、造成危害不严重时也可不认定为刑法中的爆炸物。笔者同意第二种观点，因为使用民用爆炸物数量大且使用不当，可以危害公共安全。

在处理有关爆炸物犯罪案件中，有两类物品是否认定为爆炸物争议较大。一是烟花爆竹。烟花爆竹是娱乐用品还是刑法中的爆炸物呢？曹某某于2010年9月伙同李某某将高氯酸钾、铝粉、硫磺等配制成火药后用于非法生产爆竹。每天生产爆竹200余饼。2010年10月被司法人员当场缴获库存爆竹半成品1万饼及铝粉等物，其中533饼系在另一无证爆竹厂内生产。经鉴定，该533饼爆竹烟火药含量达到39.48千克。公安机关以非法制造爆炸物罪移送审查起诉。检察机关则认为《解释》、《民用爆炸物品品名表》均未将烟花爆竹列入其中，制造烟火药本应属制造爆炸物，但其制造烟火药的目的是为了制造烟花爆竹，它被分散装填进烟花爆竹后，其高危险性、高杀伤力、高破坏性已大大降低，所以不能将烟花爆竹中的烟火药折算成爆炸物来定罪量刑*此案例来源于：宜章县公安局。。二是用于制造爆炸物的原材料。刘某某自2011年2月份以来多次从李某某(另案处理)处非法获取硝酸铵约12吨，储存于某仓库内。二人约定刘某某出售硝酸铵后按每吨给李某某2400元。刘某某两次对外出售硝酸铵10吨，销售金额26650元，已支付给李某某一万元。公安机关查获剩余硝酸铵1.6吨。经鉴定，涉案硝酸铵中硝酸铵含量为94.2%*此案例来源于：开封市龙亭区(2013)龙刑初字第24号刑事判决书。。原审法院认为刘某某非法买卖爆炸物硝酸铵，构成非法买卖爆炸物罪。二审中辩护人认为，硝酸铵是一种农用化肥，又是制造民用炸药的主要原料，最高人民法院的《解释》对爆炸物种类的罗列中并未包括硝酸铵；《民用爆炸物品品名表》中第五类48～59种原材料(第58种为硝酸铵)中包括硝酸铵。也就是说，公安部在民用爆炸物品品名表中，明确了硝酸铵不是民用爆炸物，而是爆炸物的原材料，经加工后才可以制造成爆炸物。二审法院经审理查明，采纳了辩护人的意见。

(二)“爆炸物”外延规定不周的解决

1.必须完善立法和司法解释

要解决“爆炸物”外延规定不周，最好的办法当然是从立法和司法解释中解决。但立法有其稳定性，不可能在短期内修改，最快的办法是加强司法解释。司法解释尤其要把爆炸物和民用爆炸物品区别，明确规定民用爆炸物品在什么情况下可认定为爆炸物。

2.正确理解“爆炸物”的特征

在未完善立法和司法解释之前，首先要正确理解爆炸物的特征。爆炸物有狭、广义之分。狭义上的爆炸物主要是指能够引起爆炸的物质；广义的爆炸物是指一切能够引起爆炸的物质以及引起爆炸的引燃物。对于爆炸物的种类，《解释》中第1条明确规定了几种常见的爆炸物，同时在第10条也以概括式的方式表明其他爆炸物也可成为爆炸罪的对象。《刑法》第125中的爆炸物并不限于《解释》中明确列举的几种，我国刑法对爆炸物是采用广义概念的。无论是狭义的还是广义的爆炸物，都具有物理及化学特性。凡是在外界作用下(如受热、摩擦、撞击、震动或其他因素)能发生剧烈的化学反应，瞬间产生大量的气体和热量，使周围压力急骤上升，发生爆炸对周围环境造成破坏的物品，统称为爆炸物，这是爆炸物的物理概念。爆炸物的主要特性表现为：爆炸性、燃烧性、破坏性，在破坏性的确定上，具体又可以从爆炸的威力、猛度、爆破的速度三个方面考虑，不同的爆炸物它的破坏威力是不一样的，这是爆炸物的化学特性。刑法学意义上的爆炸物应是具有破坏性的爆炸物。在确定一种物品是否为爆炸物时，要从爆炸物本身能造成的破坏性出发，对于那些还需要加工才具有爆炸性的原材料不能认定为爆炸物；如果原材料本身具有爆炸性，能产生破坏力则可以认定为爆炸物。同时，不同爆炸物的组成成份不同，所产生的破坏力也不一样，对于其他爆炸物的定罪标准可以参照《解释》第1条中具有相同破坏力的同类爆炸物的数额定罪处罚。上述案件中提到的烟花爆竹及用于制作炸药的原材料是否属刑法上的爆炸物要结合一般爆炸物具有的物理及化学性质考虑：第一，一般认为烟花爆竹只要使用得当，不会造成严重的后果，且其中的发射药含硝酸盐和硫磺的比例不高，爆炸的威力不大，所以一般情况下不应将其认定为爆炸物。如果烟花爆竹是非法制造的，且爆炸威力与一般爆炸物相当，则可以根据实际产生破坏力及造成的影响将其认定为爆炸物。第二，对于用于制作炸药的原材料，如果本身不具有一般炸药的爆炸力，而是需要通过加工才能达到一般炸药的效果，则不应认定为爆炸物。如前述刘鼎峰案中的硝酸铵未认定为爆炸物。

3.正确认定不能正常引爆的“爆炸物”

涉案爆炸物品的质量高、低，炸药、雷管能否正常引爆，导火线能否正常引燃，不应成为定罪的要件。爆炸物品是特殊物质的混合物，其本身就有潜在的危险性，这也是刑法对爆炸物犯罪处罚的重要原因之一。实践中，炸药原料的质量、配制的比例，存放地点的潮湿干燥程度，引爆的方式等都会对爆炸物的爆炸性能产生严重的影响，都不应该影响对爆炸物的认定。

二、客观行为认定疑难及其解决

(一)客观行为认定疑难

1.非法运输行为认定疑难

非法运输，指未经国家有关部门批准，非法运送爆炸物的行为。其运输方式可以是陆运、水运、空运，也可随身携带，但运输的空间只应限于国内。问题在于非法运输合法爆炸物、合法运输非法爆炸物如何认定。刘某以打井为业，通常在本县从事打井业务，合法使用炸药。不久在外县承揽了一个工程，需要炸药，刘某将在本县未使用完的炸药在未经公安机关允许下运输到外县使用，在爆破过程中，被公安机关查获。检察机关认为刘某未取得《民用爆炸物品运输许可证》，不具有运输资格，其行为构成非法运输爆炸物罪。辩护人认为，刘某只是未经允许运输了合法购买来的民用爆炸物，违反了行政法规《民用爆炸物品安全管理条例》的规定，可以给予行政处罚，而非犯罪行为。争议焦点是：非法运输爆炸物罪是否要求所运输的爆炸物为非法的？笔者认为：对于非法运输，只要行为人是未经允许而运输的，就可以非法运输爆炸物定罪，所运输的爆炸物的来源、用途均不影响该罪的成立。实践中还有具有合法运输资格的主体受雇从事运输不合法的爆炸物的行为，对于这种情形，笔者认为同样构成非法运输爆炸物罪。

2.非法买卖行为认定疑难

非法买卖，指未经国家有关部门批准，以金钱或实物作价，私自购买或者销售爆炸物的行为。以物易物、以爆炸物抵作工钱的行为，也可认定为非法买卖行为。引人困惑的是，在一些大的采矿公司中，由于使用过程中的复杂性，使得一些使用行为容易让人误认为是买卖行为。瑶岗仙矿业有限责任公司是一家大型采矿公司，爆破用的爆炸物由公司按计划统一分配使用。2008年3月至8月期间，公司决定对矿区十以上中段实行禁采期间，王某某伙同邓某某为了在禁采期进行非法采矿，因爆炸物品不足通过熟人从九工区处先后购买炸药384千克、火雷管400枚、导火索1000米价值7500元的火工产品。使用爆炸物时由于违规作业导致发生重大事故，造成1人死亡，两人重伤。公安、检察两家对于王某某、邓某某构成重大责任事故罪无争议，但对是否构成非法买卖爆炸罪有争议。公安机关认为构成非法买卖爆炸物罪，以涉嫌二罪移送检察院。检察院认为，为了生产的需要，在一个工区爆炸物不够用时，常会从其他工区领取火工产品，并给予相应的价格或待有了指标后再归还，这种看似是买卖的行为实际上只是对公司使用规定的变动，不构成非法买卖爆炸物罪。

3.非法携带行为认定疑难

在将爆炸物从一地运送至另一地的过程中，有时是随身携带，携带者主观目的各有不同，目的不同不影响定罪，只作量刑情节考虑。在非法携带爆炸物品进入公共场所或者公共交通工具危及公共安全中非法携带行为与非法储存行为、非法运输行为通常互相交集，如何对这些行为进行准确认定有难度。何某经人介绍到黄某的金矿承揽爆破工程，于2012年7月前往黄某家中讨要工钱时，黄某将两盒雷管(200枚)及工钱交付给何某，何某将两盒雷管储存在该矿工棚保险柜内，次月被查获。对何某的行为定性存在争议：一种意见认为，何某与黄某在非法储存爆炸物罪的范围内构成共同犯罪，应以非法储存爆炸物罪定罪处罚；另一种意见认为，何某的行为不构成非法储存爆炸物罪，其主观目的不在于储存，只是实施了一个纯粹的携带行为。何某明知是爆炸物品而非法将其带入公共场所，符合刑法关于非法携带危险物品罪是“行为犯”的规定。第一种意见显然不当，黄某将200枚雷管交何某是并未与何某商议如何处置，二人没有非法储存爆炸物的共同故意。第二种意见也值得商榷。何某接受雷管后很快就储存起来而且时间达一个月，不能说没有非法储存，由于刑法规定的爆炸物犯罪是选择性罪名，对何某的行为应定非法携带、储存爆炸物罪。

(二) 客观行为认定疑难的解决

对客观行为的准确定性，既要根据相关法律法规的规定准确理解犯罪行为的含义和特征，又要看行为带来的社会危害性的大小。结合这两方面，才能准确认定有关爆炸物犯罪的客观行为。

1.准确认定非法运输行为

《民用爆炸物品安全管理条例》对民用爆炸物的运输行为实行许可证制度。运输民用爆炸物品，收货单位应报向运达地公安机关批准并获得《民用爆炸物品运输许可证》。经由道路运输的应符合以下条件：一是携带《民用爆炸物品运输许可证》；二是装载符合国家有关标准和规范；三是运输车辆安全技术状况符合国家标准；四是按照规定的运输时间、起始地点、运输路线、经停地点进行运输。违反《民用爆炸物品安全管理条例》规定，运输爆炸物构成犯罪的，依法追究刑事责任；对于违反其他运输规定，不触犯刑法，可给予行政处罚。关键就在于区分违反运输行为规范的行为中哪些应给予刑事处罚、哪些应给予行政处罚？笔者认为，有下列情形之一的，可认定为刑法上的“非法运输”：(1)运输的爆炸物品来源不合法，包括非法企业生产出的爆炸物或者合法生产企业违反管理规定生产出的爆炸物。(2)运输主体不具合法运输资格，主要是指运输主体未取得《民用爆炸物品运输许可证》，其所从事的运输行为是未经公安机关批准的。行为人采取何种运输方式则不影响对非法运输的认定，行为人既可以租用车辆运输，也可以自己随身携带后乘坐其他交通工具运输。

要指出的是，非法运输行为仅限于国内运输。非法运输爆炸物品出入境的行为，则应按走私行为处理。《中华人民共和国禁止进出境物品表》将各种武器、弹药及爆炸物品列为禁止进出境的物品，与爆炸物区别开来，对于走私武器、弹药的行为按走私武器、弹药罪定罪处罚，而对走私爆炸物则按走私普通货物、物品罪定罪处罚。

2.准确认定非法买卖行为

认定非法买卖爆炸物品的行为认定既要从买卖双方的主体资格出发，也要把握交易的对象。有下列情形之一的，可认定为“非法买卖”：(1)购买与销售的双方至少有一方主体不合法。包括：购买者不具有购买资格；销售方不具有销售资格；购买者与销售者均不具有相关资格。(2)超过标准销售或购买爆炸物的。《解释》第1条第7款规定“具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的”可认定为犯罪。在这种情况下，双方都具有合法的交易资格，但由于其违背交易标准的规定，所以仍应定罪。“超过标准”应作广义上的理解，既包括交易的数额超过规定的数额、交易的种类超过规定的种类，也包括用爆炸性强的爆炸物取代爆炸性弱的爆炸物进行交易。要区分非法买卖行为与看似是非法买卖行为但不具有社会危害性的违规使用行为。

3.准确认定非法携带行为

对非法携带爆炸物等危险物品罪可从以下方面把握：首先，从合法性上区分，此罪成立的条件是“非法”，合法携带不构成此罪。其次，从犯罪地点上区分。行为人非法携带此类物品，如果没有进入到公共场所或者公共交通工具，不成立此罪。再次，从主观目的上区分。其他爆炸物犯罪都是为了达到特定的目的，如非法运输就是为了达到将爆炸物从一地转移至另一地的目的，而非法携带则对行为人主观上无特殊目的要求，只要行为人实施携带行为，而不问其携带的目的是什么。最后，从情节是否严重上区分。成立此罪，必须要求行为危及公共安全且情节严重，如果情节不严重，则不成立此罪。

应当指出：刑法将非法运输和非法携带行为分别规定在法条之中，表明这两个行为是有区别的：一是非法运输一般是将爆炸物从一地转移至另一地，有一定的距离要求，而非法携带则无路程上的要求；二是非法运输可由行为人租用车辆由其他人运输，也可由行为人自己亲自运输，非法携带则只能由行为人亲自实施；三是非法运输要求行为人主观上有将物品从一地转移至另一地的目的，而非法携带则不要求有这个目的；四是非法运输是行为犯，只要行为人实施运输行为就可构成犯罪，而非法携带则要达到情节严重才构成犯罪。

三、罪数形态认定疑难及其解决

(一) 罪数形态认定上的疑难

罪数形态，指表现为一罪或数罪的犯罪形态。对于爆炸物犯罪罪数形态认定上的疑难，主要表现在两个方面：

1.盗窃爆炸物及事后处置行为的罪数认定疑难

谷某某伙同他人窃取某铅锌矿2号岩石粉状铵梯油炸药34件(816千克)，又一谷某某伙同他人窃取同一铅锌矿2号岩石粉状铵梯油炸药26件(624千克)，两次所盗爆炸物品全部出卖*此案例来源于宜章县法院(2012)宜刑初字第108号判决。。对此案，有人认为按盗窃爆炸物罪定罪处罚，盗窃后的销赃行为是盗窃行为的事后处置行为，根据事后不可罚行为理论，对处置行为不应单独予以处罚；有人则认为应以盗窃爆炸物罪、非法买卖爆炸物罪两罪并罚。笔者认为，行为人实施的盗窃行为和事后的买卖爆炸物的行为侵犯了不同的犯罪客体，并且事后的买卖爆炸物行为其社会危害性并不亚于单独的盗窃行为，同样会导致爆炸物品流入社会给社会带来危害，若只是从一重罪处罚会导致刑罚偏轻。应以盗窃爆炸物罪、非法买卖爆炸物罪两罪并罚。

2.运输爆炸物过程中的罪数认定疑难

非法运输爆炸物与非法携带爆炸物品交集而难以定性，前述何某案已谈到。笔者认为，运输与携带属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

(二)罪数形态认定疑难的解决

1.正确把握事后不处罚行为在爆炸物犯罪中的适用

学界对事后不处罚行为有不同的观点，但有一点是学界肯定的，即事后不可罚行为与基本犯罪行为侵犯的法益应当具有同一性。对同一性的理解，应从以下两个方面：一是侵犯的法益应该是同一种类的；二是事后行为对法益侵犯的程度不应超过基本行为。在爆炸物犯罪中，对于事后处置行为应否处罚也应从行为所侵犯的法益着手，将事后不处罚理论正确应用于爆炸物犯罪中。(1)对于行为人盗窃、抢夺或者抢劫了爆炸物后又进行了非法运输、买卖、邮寄、储存爆炸物的，由于事后行为与基本行为侵犯的法益是同一种类的(盗窃、抢夺或者抢劫行为都侵犯社会公共利益)，具有同一性，且处置行为侵犯法益的程度没有超过基本行为，可直接以基本行为定罪处罚。(2)行为人在实施非法制造、买卖、运输、邮寄、抢夺、盗窃、抢劫行为后，又实施其他不同类的犯罪，如利用爆炸物去实施抢劫。行为人在实施前行为时并不是为了实施后行为的犯罪，二者之间也不存在牵连关系；前行为侵犯的法益与后行为侵犯的法益不具有同一性，不能适用事后不可罚行为理论。在此情况下，行为人实施了不同的各自独立的犯罪行为，行为人的行为构成数罪，实行并罚。

2.准确认定想象竞合犯情形下的罪数形态

我国刑法没有对想象竞合犯的明文规定，但实践中大量存在想象竞合犯罪数形态认定问题。想象竞合犯指一行为符合数个构成要件。想象竞合犯是形式上的数罪，实质上的一罪，想象竞合犯情形下爆炸物犯罪的罪数认定，需以行为个数认定为前提，实践中应注意：(1)行为人非法运输爆炸物与非法携带爆炸物危及公共安全的关系。非法运输爆炸物必然会涉及交通工具，如果行为人为了非法运输爆炸物而携带爆炸物进入公共交通工具时，根据刑法第130条的规定，危及公共安全，情节严重，则又构成了非法携带危险物罪。对此，行为人为了一个犯罪目的，实施一个犯罪行为而同时触犯了数个罪名，属于刑法理论中的想象竞合犯，从一重处断，而不数罪并罚。(2)行为人出于一个犯罪目的，针对同一犯罪对象，先后实施了某种同一犯罪过程中的数种犯罪行为，不宜数罪并罚。这里虽然行为人实施了数个犯罪行为，不属于想象竞合犯适用的情形，按照刑法对选择性罪名的处罚规则，仍不应数罪并罚。如，行为人实施了非法制造爆炸物后，又进行了运输、买卖、邮寄到外地的行为，行为人虽然实行了数个独立的犯罪行为，也可以彼此独立成罪，但是刑法第127条将这些行为作为一个选择性罪名加以规定，不必数罪并罚。

四、刑罚裁量疑难及其解决

(一) 刑罚裁量上的疑难

1.量刑情节认定上的疑难

刑法规定非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的刑罚幅度有两档：一档是三年以上十年以下有期徒刑；一档是情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但未列举情节严重的情形。《解释》规定“未达到最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节可定罪处罚”、“虽达到本解释第一条规定的数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”可视为“情节严重”。这给司法人员极大的自由裁量权，易出现量刑情节认定上的困惑。

《解释》第9条规定“因筑路、建房、打井、平整宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法生产经营而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可以依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。在实践中哪些情形属于情节轻微则需要根据具体的情况分析。在笔者统计的51个案例中，有5个案件认定为情节轻微，作相对不起诉处理，但不起诉决定书对情节是否严重未作细致分析，亦即对行为社会危害性的判断存在极大的主观性。看两个案例：刘某某与朱某某等人在2008、2009年分别成立了窑子采石场、新达采石场。因新达采石场未办《爆破作业单位许可证》等购买爆炸物品的相关手续不能通过合法渠道购买爆炸物品，刘、朱商量从窑子采石场运炸药、电雷管等爆炸物到新达采石场使用。从2010年到2010年7月新达采石场被查处时止，刘某某从窑子采石场运输了炸药共计1326公斤、电雷管共计1660个到新达采石场，供新达采石场进行阶梯平台作业和试机使用*此案例来源于：湘汝检刑拟不诉【2012】9-1、2号。。宋某某于2011年5月 10日受袁某某(另案处理)雇请帮其运送货物。次日凌晨货车大灯烧坏，袁某某才电话告知宋某某车上装的是炸药，后被某派出所民警将货车扣押。车上共有炸药30包共计720公斤，导火索2袋，共计2000米。两个案例都是非法运输爆炸物案，却作了不同处理。检察机关认为刘某某系为新达采石场正常生产需要而非法运输爆炸物，爆炸物品来源合法，所采石料用于国家重点工程项目炎汝高速公路的建设，没有造成严重危害后果，且能如实供述了犯罪事实，确有悔罪表现，可以免予刑事处罚，作不起诉处理。而检察机关对宋某某以非法运输爆炸物罪起诉。法院判决宋某某犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑二年。这两个案例相同点：(1)都是非法运输爆炸物的行为；(2)数额都达到“情节严重”的情节；(3)都没有造成实质上的危害后果。按理说，对某某的处罚要轻于刘某某、朱某某，但实践却与我们所推断的不同，检察机关对刘绪生、朱小华作了不起诉处理，法院最终对宋某某则判处二年有期徒刑。这极大的表现出了司法人员在处理这类案例上的主观性，扩大刑罚自由裁量权，也违背罪责刑相适应原则。

2.量刑时司法解释适用的疑难

在爆炸物犯罪方面，最高人民法院的司法解释有几个，其中2001年9月17日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释有关问题的通知》(下文简称《通知》)在审理除非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪以外的其他涉爆案件时是否适用易引发争议。

贾某于2002年8、9月间利用受雇于石料厂开山打眼放炮等工作期间多次盗窃该厂雷管300枚藏匿于山中，以备回家后开山炸石使用。同年9月，其携带所盗300枚雷管准备坐火车返乡时，被民警抓获并缴获雷管300枚。经鉴定：贾某所盗雷管具有起爆性能，属民用爆炸物品。审理中对贾某的行为已构成盗窃爆炸物无争议，但对量刑有两种意见：其焦点在能否适用《通知》。一种意见认为，不应适用该《通知》量刑，理由是：从字面上看该《通知》中未出现“盗窃”这一词语，《通知》中不包括盗窃爆炸物行为，应据法定刑判处十年以上有期徒刑。另一种意见认为，应适用该《通知》量刑，理由是：该《通知》是针对《解释》下达的，《解释》的标题中虽然也没有出现“盗窃”这一词语，但《解释》中的具体条文却对盗窃爆炸物罪的构成条件及量刑情节作了专门规定，因此应当参照适用该《通知》。并且盗窃行为与非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为相比，应当是较轻的(至多是同等程度)，根据刑法“举重以明轻”的立法方法，应当是认定盗窃行为可以适用上述通知的。贾某之行为已构成盗窃爆炸物罪，判决被告人犯盗窃爆炸物罪，免予刑事处罚。

(二) 刑罚裁量疑难的解决

1.准确认定量刑情节

要制定内部的实施细则。《解释》规定了对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物“虽没有达到解释第1条规定的数额，但具有造成严重后果等其他恶劣情形”仍构成犯罪的情形，刑法对此类犯罪的处罚已不再是“唯数额论”，而是结合犯罪行为所造成的后果进行整体考虑。但这一解释并没有细化“严重后果等恶劣情形”，这就需要司法人员结合具体案件予以主观认定。笔者认为，对于这种情形的处理，司法机关内部可以根据对以往同类案件的处理，总结出实践中常出现的后果，主要从所涉爆炸物的爆炸性、行为目的、所实施行为实际或可能给社会造成的人身、财产方面的损失、行为人的悔罪态度及再犯的可能性等方面予以全面评判。制定内部的有关实施细则，这样至少可以保证在同一法院内对类似案件的处理不存在大的差异。

要正确理解《解释》第9条的内涵。对该条中“生产、生活需要以及从事合法的生产经营活动”而实施相关的涉爆犯罪的行为，在司法适用中应把握几点：第一，生产、生活需要仅限于筑路、建房、打井、平整宅基地和土地等正常的生产、生活需要，这些都与日常生产、生活密切相关，其他目的则不适用此规定。第二，合法的生产经营活动，是指生产资质齐全的生产者从事的与爆炸物相关的合法的生产经营活动，这里的生产资质齐全包括生产经营执照、《爆炸物品安全生产许可证》、《爆炸物品运输许可证》、《爆炸物品生产许可证》、《爆炸物品使用许可证》、《爆炸物品销售许可证》等相关的证明。第三，适用范围只包括从事合法的生产经营活动而实施的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的行为，而不包括盗窃、抢夺、非法携带等行为。第四，本条解释第1款仅规定了“数量达到本解释第1条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”，没有规定实践中存在的从轻处罚过重免除处罚又过轻的情形，这是一种缺陷。建议将“可依法从轻处罚”修改为“可以从轻或减轻处罚的规定”。第五，该条第2款规定的“数量虽达到本解释第2条规定标准的，也可以不认定为刑法第125条第1款规定的情节严重”，也就是说行为若有第9条第1款中的事由，数量虽达到本解释第2条规定的标准，也可不认定为情节严重，按第一档刑(3到10年有期徒刑)进行处罚，而不可在此基础上再按照第1款的规定从轻或免除处罚，因对于同一量刑情节不可多次评判。

2.正确适用司法解释

《通知》是针对2001《解释》下达的，考虑到行为人因生产、生活目的而实施的爆炸物犯罪主观恶性不大，《通知》规定：“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输、枪支弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”、“对于《解释》施行后行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。”笔者认为，《通知》中仅明确指出对非法制造、买卖、运输爆炸物的行为可以考虑行为人的主观目的是否为生产、生活所需，对于其他行为不应作扩大解释，也是与2009年《解释》第9条的规定相呼应，《解释》第9条中规定的因行为人生产、生活需要而予以从轻、免除处罚的情形也只适用于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的行为，不能作扩大解释。从客观方面看，非法制造、买卖、运输爆炸物的行为仅危害社会公共安全，而盗窃、抢夺、抢劫爆炸物的行为不仅危害社会公共安全，还侵犯了被害者的财产，是对财产安全的侵害，其危害程度更重，不应予以从轻处理。

The Judicial Puzzle Problems and Solutions of Crime of Explosives

ZHANG Hui-fang, LIU Li-fang

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

There are loopholes in the provision of law about crime of explosives, and the research about crime of explosives from theoretical point of view is shallow and narrow. All these leads that judicial workers face controversies and problems of the identification of criminal target, criminal behavior, quantity of crimes and measurement of penalty when dealing with crime of explosives. Doing careful research in these fields is significant to enrich the theory of crime of explosives and to solve the problem of sentencing imbalance of crime of explosives. The question that the extension of explosives in legislative interpretation and judicial interpretation is distribute should be solved from the view of social hazard. The controversy of the identification of criminal behavior of crime of explosives should be identified from essential characteristics of various kinds of criminal behavior. The controversy of the identification of crime number shape should be concretely analyzed on the basis of these theories of criminal law, such as afterwards act of impunity, imaginative joinder of offenses. As for the sentencing imbalance, should be resolved from the view of correctly identifying circumstances of sentencing and correct application of judicial interpretation.

crime of explosives; identification of behavior; measurement of penalty; crime number shape

2014-08-12

湖南省教育厅科学研究项目(14C0693)；湖南师范大学法学重点学科资助项目。

张惠芳，女，湖南师范大学法学院副教授,硕士生导师，主要研究方向：刑法学；刘丽芳，女，湖南师范大学法学院硕士研究生。

DF622

：A

：1672-769X(2014)05-0058-08