论形成权的价值取向

蒋先福，王燕

（湖南师范大学，湖南长沙 410081）

论形成权的价值取向

蒋先福，王燕

（湖南师范大学，湖南长沙 410081）

形成权存在的根本原因，在于它是普世价值的必要形式。而这套价值观念最初是以形而上学的形式呈现在人们面前的，显得没有存在的意义。但事实上，价值的普遍性与形成权的特殊性一直有机的融合在一起。只是未被发现罢了。对形成权制度与价值体系之间关系的研究，也就是揭示这种必然的联系。

形成权；价值取向；认识论

从私法思想史的角度来看，形成权之概念的建立和理论体系的发展可谓是民法中的重要事件。因为它的建立改变了传统权利谱系的格局，并且形成权藉着概念的设立使散乱的具有形成权特征的其它权利类型有了一个正当的体系。但是并不是说，涉及形成权的所有工作都完成了。从法与事物之间的必然关系来看，目前形成权理论的创建，也许说它处在起步的阶段更加合适。因为它一直没有摆脱教条主义和法律工具主义的影响。难道这就是它的宿命？难道庸俗主义如此恐怖？从法律教条主义和法律工具主义产生的哲学背景来看，唯理主义和经验主义的相互指责，也许给人的自信心蒙上了一层阴影。但是自从康德哲学产生以来，我们的自信心就又恢复到了以前的状态。它解决了传统哲学的独断论和怀疑论倾向，为知识的客观必然性奠定了基础。它的这种调和为我们在形成权制度方面的研究，带来了新的希望。再说从事物的本质来看，对任何一样客观存在的事物的认识都是永无止境的。因此对于形成权制度的来言，它的理论建设本身就具有开放性的特征。换句话来说，就是要更换不同的视角来观察、思考形成权制度。就法律的整体而言，笔者认为一个制度之所以得以存在，并客观地发挥它的效用，应当离不开某一价值体系的指导。即法律与价值体系之间的关系。如庞德所言，“价值的问题虽然是一个困难的问题，但它还是法律科学不能回避的。”[1]55形成权制度作为法律规范的一个分支，在客观上也应无法回避这个问题。

就目前而言，关于形成权制度背后的东西，鲜有学者从法律与价值的角度来探讨它。学者们一般地仅仅停留在对形成权初级理论的探讨之上，如对形成权的定义、特征、分类、行使等问题的研究。关于形成权理论的研究发端于德国。其中以拉伦茨教授的研究最为著名。但拉伦茨教授的研究仅仅局限于对形成权的定义、特征、形成权相对人的保障、形成权的保护、形成权作为财产的客体的论述[2]。台湾的王泽鉴教授和大陆的王利明教授等亦紧随其后[3]。这种继承的意义，为台湾和大陆的民法发展提供了一种理论上的指导。对法治文化的建设亦功不可灭。再向后发展，除了日本的本田纯一教授对形成权的法技术和权利性质的研究外[4]，一般都承袭拉伦茨教授的研究视角和研究方法。鲜有人对形成权制度和价值的关系进行探讨，这种单调性对具有开放性特征的形成权理论而言，相对地制约了它对现实矛盾进行化解的能力。

一、形成权的定义、特征

从形成权制度的发展史来看，形成权概念的形成受泽科尔的影响最大。但到目前为止，关于什么是形成权的研究并没有实质性的突破。其中拉伦茨教授的最具代表性。他认为形成权是为某个特定的人所有的权利，这个人可以通过单方的形成行为，通常为需要接受的意思表示，来实现他和另一个人之间的法律关系，或者对法律关系的内容进行确定，或者改变这种法律关系，以致撤销这种法律关系[5]。拉伦茨教授认为它是权利人的“权力”，“权力”人只要完成自己的意愿意思，获得形成权另一当事人的消极同意，原来的法律关系就会“中断”。一般追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权、物权的抛弃、婚姻撤销权、请求离婚权、遗嘱撤销权等权利都被认为既有形成权的性质。

一般的著作也认为形成权包括如下几个特征：一、它的客体为民事权利和民事法律关系。二、形成权是单方民事法律行为，无义务相对人。仅需权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力，不同于法律义务中的不作为义务，它比不作为义务更消极。如在支配权、请求权中便无此特征。三、形成权的依附性，是一种依附于这些实体权利而生的法律关系。多在基础法律关系附带存在，一般不能离开所依附的法律关系而单独转让。四、效力的确定性，形成权无法受到侵犯、损害，形成权一旦行使，便确定发生的。林诚二教授将其概括为“无侵害性”。五、形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。

从其形成权所包含的下位权利类型来看，它涉及到物权、债权、人身权等民法的大部分领域，分布之广令人惊叹。颇有收官之势。但事实并非如此，笔者认为形成权理论旧犹如民法理论一样，具有开放性的本质。再则人的主观能动性的有限性。因此即使殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事，也不可能穷尽所有的形成权理论。但是从历史的角度来看，对之的概念及特征的研究有实属必要。因为进行任何方面的理论研究的前提，必须确立其研究对象，即什么是的问题。这样才能扩展下去。

二、法律与价值之间的关系

法律之所以被人们遵守，主要的是它作为被人们认同的普遍价值以某种强制的形式表现出来。这种强制性形式被需要的原因在于客观精神的内在因素。对客观精神的本质特征而言，它要求自在的主观精神具有一种可被观察的形式。从法律作为价值体系的一种外在形式来看，价值体系决定着法律的目标、内容等。对于二者之间的关系，康德认为，法律是被更普遍的观念限定着的，它的一切都来自于它的决定者。因为只有决定者才具有普遍的实用性，才能真实的反映人类理性的一面。

相对主义者认为，人本质上即不是一个纯粹的赫拉克利特式的经验主义者，也不是一个纯粹的毕达哥拉斯式的理性主义者，而是因立场的不同或条件的差异而持相互对立的哲学学说。从相对主义的观点来，人应该是一个纯粹的相对主义者。如唯理论与经验论之间的相互指责；柏拉图在《理想国》中的感叹，绝对的理念只在天上，人的认识能力也只能无限的靠近它等，都被相对主义者认为是相对性的最佳说明。他们认识事物的前提，被不自觉的预设为任何事物都具有相对性。即人在现实当中都是一个相对主义者。因此在探讨法律与价值之间的关系时，相对主义者认为，价值具有相对性，它来源于人的经验，受到时间和空间限制。并且进一步提出，在研究中为了研究数据的真实性，应当服从科学主义领导，提倡价值无涉。因为价值没有办法被科学证明。更甚者认为，一切都应该是科学的；价值不符合科学主义者们提出的某种标准，是反科学的；是种不成熟的标志。在这种情况下，技巧和工艺占了统治地位。导致了教条主义和工具主义的可悲结果。使人类的灾难不止。在此情况下，“价值被认为是某物的价值，主要指经济上的交换价值。”[6]但在19世纪，若干思想家和学派，抛弃了相对主义的观点，开始反思人类灾难的原因。要求把价值的意义做更广义的解释。

物极必反，一方唱罢，另一方登场。相对主义在人类的灾难面前，失去了它的市场。价值的相对性观念遭到了抛弃，受康德哲学的影响，认为价值具有一种普遍性。如卢埃林认为的那样，即使在童话故事中——仅仅是童话——也有一般性规范，用以约束老鼠和南瓜、皇后和公主的行为……[7]52因为任何事物的联系都反映了事物背后的必然性。恰恰价值在本质上，反映了事物的必然性。如本文所探讨的制度与价值之间的关系，他们就认为，法律应当受价值的指导，应当起主要作用。如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就指出，“法是由事物的性质产生出来的必然关系”[8]。那么法律为什么要受人类普遍的价值的制约呢？因为人存在的意义，就是追求幸福的生活。其中的人的幸福，换句话说，就是普遍价值的具体体现。从本质上，法与人的目的具有同一性。法的存在反映了人们想获得满意生活的要求[9]。因此可见法与价值具有同一个目标，那就是追求人类的幸福。既然目标一致，那么在现实生活当中，它们有可能是分离的吗？就如法理学家jacques ellul所说，人们“无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛苦。”[7]53断乎不可。那么他们之间应当谁具有天然的从属地位呢？要回答这个问题，必须要回答？法律的本质是什么？罗马法学家西塞罗认为，“法律是人性中所蕴涵的最高理性，告诉人们所应做之事，禁止人们所不应做之事。”[10]苏格拉底说：“法律是人类幸福的标准，美德及知识，法律乃是体现是非善恶的标准。”[11]拉丁谚语又言：“法律乃善良及公平之技术。”意思是说，法律的本质就是一种规范，一种蕴涵人类最高理性的规范。因此法律并不是一个虚构的事物，而是与人类的最高理性相因相成。笔者认为这里所言的最高理性实在等同与正义、公平等人类的最高价值。由此可见，法律规范应当是价值体系的客观反映。

因此，形成权制度作为法律的一个小的分支，必然反映人的价值。作为私法中一项重要的制度，它反映了人类的价值体系中的哪些价值，这些价值之间的关系如何？从普遍性来看，就是形成权制度中反映了那些私法原则。从特殊性来看，它之所以存在，本身承载了那些具体的价值。

三、形成权价值产生的背景

法律与价值之间的必然联系，相信通过以上的论证，已经得到说明。但是这并不必然说，形成权制度与关涉形成权的价值体系会自动的显现在我们面前。从认识论的角度来讲，自不难理解。形成权作为价值体系的一种反映，它必然受到某种哲学的影响：当然单单有一种哲学观念的存在还是不够的，一个制度的产生还有许多其他的因素，笔者把这些因素简称为它产生的外在条件。这也是为什么在分析形成权的价值内容时，要从法哲学背景和社会背景来探讨的原因。

（一）形成权价值产生的法哲学背景

从法哲学的背景来看，形成权的价值是怎么被正确地揭示出来的呢？笔者认为，从认识论的发展史来看，它应当来自于一种认识论的转向。从形成权的的价值理念被揭示的逻辑顺序而言，康德的唯理论哲学发生在前。发生在康德哲学之前的任何哲学流派之所以无法成为形成权的逻辑前提，是因为在康德的哲学之前的任何流派在本质上，都属于一种极端的相对主义理论。根据法是事物必然关系的客观反映，这个逻辑前提。康德之前的哲学流派，不论是传统的经验主义，还是传统的理性主义，由于自身的缺陷，无法认识事物的本来面貌。所以这个任务就落在了康德哲学的身上。因为康德认为任何一个知识中都包含有“人为自然立法”的成份，即认识主体通过先验逻辑的诸范畴为经验性的后天材料立法、并由此建立起对客观对象（现象）的主体能动成份[12]。作为传统唯理论代表的笛卡尔认为，人们所具有的最简单明了的真理性的观念，都不是从经验得来的，而是与生俱来的，是由全能的上帝赋与人心中的，它在每个人心目中都是一样的，因此具有普遍性和必然性，具有科学的意义，这种真观念就是普遍性和必然性的科学知识。莱布尼茨对笛卡尔的天赋观念论进行了改造，认为天赋观念不是现成的、清楚明白的观念，不能像打开一本书一样读到它，“观念与真理是作为倾向、禀赋、习性或自然的潜在能力而天赋在我们心中的”[13]笛卡尔的我思故我在的理念遭到了批判。康德认为人的知识的基础必须建立在经验之上。这一点康德受休谟的因果性的怀疑论学说的启发。他说“我坦率承认，就是休谟的提示在多年以前首先打破了我教条主义的迷梦，并且在我对思辨哲学的研究上给我指出一个完全不同的方向。”[14]打断了教条主义之梦的康德并没有成为经验主义阵营的一员，而是在思辨哲学的研究上开辟了新的天地。同时他也对休谟的怀疑论提出了质疑，认为他走的太远了。莱布尼茨辛辣地讽刺经验论者说，“动物的联想和单纯的经验主义者的联想一样，他们以为凡是以前发生过的事情，以后在他们觉得相似的场合下也还会发生，而不能判断同样的理由是否依然存在。人之所以如此容易地捕获动物，单纯的经验主义者之所以如此容易地犯错误，只是这个缘故。”[15]估计康德可能比较认可他对经验论者的批评。

在这样的思辨下康德批判了传统的经验论和唯理论的观点，提出了影响至深的新的观点。使传统的认识论发生了哥白尼式的革命，并调和了两大学派的哲学观点。笔者受康德哲学的启发，认为假如给价值留下独立的地位，可能就会回答为什么法律离不开价值的指导，人是如何一步步认识人是目的的。因此把康德哲学作为形成权的价值体系的法哲学基础也就顺理成章了。

（二）形成权价值产生的现实背景

如上述所言，从经验的角度来讲，它必须有一定的外在条件的刺激才能被人们感知到。这也是为什么笔者谈论形成权价值产生的现实背景的原因。现实世界复杂多变，到底形成权的价值在什么样地现实下，才能被实现出来？可以作为它的外在条件，不言而喻，实在太多。但笔者认为，在探讨形成权价值产生的外在条件时，应当不要忘记了它的产生的过程，人们对之的态度及关系学的视角。

从其产生的过程来看，形成权的概念产生于19世纪末20世纪初的德国。德国法学界在处理形成之诉的过程中，普遍的认为在实体法中没有一个和程序法的形成之诉向对应的逻辑前提。不利于法律的发展，也不符合人的认识原理。于是法学家们就利用抽象的思维能力，为追认权、买回权、选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权、物权的抛弃等创设一个上位概念。德国法学家seckel认真分析了上述大部分的权利类型，认为这些权利类型中的每一个权利都包含以下的法律特征：“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示（有时需要借助于国家行为，有时不需要）来行使权利；二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话，即形成一定法律关系。”。在这个共同的条件下，于1903年在其《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念，并获得了一致的赞同。被德国学者Hans Dolls誉为法学上“法律上的发现”[16]。从其产生的过程，我们可以发现人们确实需要它。

为什么要从心理学的视角来分析形成权价值产生的条件呢？因为任何一个美好的事物的产生，并得到支持，都必须得到人们的心理认可。只有人们心理接受了，它才有存在的价值。人类为什么要从心里面接受这些价值呢？笔者认为有三，一，人类需要某种程度的安全感，从安全感的来源讲，只有一些普世价值得到人们的普遍认可，人们才会避免恐惧的袭击；二，人是一个自利的动物，受欲望的支配，同时人又是一个天生的政治动物，客观要求在社会中实现自己的利益；三，价值不是一种一种思辨的结果，它是对人性之美及社会安定的一种渴求，存在于事物的背后，人心可以感知它。如康德所言，“你的行动，要把你本己中的人，和其他本己中的人，在任何时候都同样看作是目的，永远不能看作是手段。”[17]

就拿法律而言，它为我们的行为设定了各种各样的命令，要求我们这样做，要我们那样做，不要这样做，不要那样做等等。它不厌其烦的这样规定，那样规定。为我们设计了一个密不透风的经纬交叉网。有序指引着人们的行为，甚至间接的影响着人的动机、意图、目标的形成。反之，就会为了私利而相互厮杀。纳粹德国时期，纽伦堡审判庭上纳粹分子以“服从法律”为名进行辩解便是明证。从心理的角度上讲，人们需要为自己设计的法律规范寻求一个更高的指示，即法律的合法性的基础。“这样就排除了权利基础建立在传统的神圣性，统治者指令权力和英雄化的非凡个人以及他所默示和创建的制度的神圣性上。这样人们才会感到安全。因为他对一旦通过正当的程序作为大多数人意志的表现形式的法律被制定出来，就不可以被任意改变和取消。”[18]这种确定性在此隐喻人们的某种价值取向，即作为人的心理认同感。

四、形成权的价值内容

关于法律与价值之间的关系，前面已经论述了。法律在某种程度上就是价值观念的一种体现。相反，法律在某种程度上亦受价值体系中的价值的指导。这也就是本文所谈的价值内容。鉴于普遍性与特殊性之间的关系，笔者认为形成权制度作为私法的一部分，它体现了私法的原则，再则，形成权之所以自成一体应当反映了价值体系当中的专门为之准备的价值原则。因此笔者准备从宏观和微观两个方面来探讨形成权的价值内容。就宏观而言，因为形成权都是必要条件的命题。所以笔者认为自由与正义的原则更能说明形成权的成因及作用。从微观来看，形成权之所以为形成权，笔者认为是有它的特殊性决定的，经过分析、比较，形成权更能体现出法律的效率原则和特殊主体利益保护原则。下面分述之。

（一）意思自治

康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[19]自由作为一种法律的道德价值，是对人之所以为人的一种肯定，是一种免于恐惧、免于奴役、免于伤害和满足自身欲望、实现自我价值的一种舒适和谐的心理状态。对人而言，它是人之所以为人的必要条件。从认识论的角度来看，自由是一种理性的产物，具有相对性。通俗的说人类不是一种无拘无束自然状态下的个别生物，而是与其他分子具有一种交叉关系的社会动物。如卢梭所言“人是生而自由的，但却无往不再枷锁之中。”[20]卢梭认为人类无法达到完全开化的状态，因此是不自由的。但是也给我们另一种启示，就是人类享有自由的程度与它所隶属的社会制度有关。也就是说要想享有自由的生活，也必须受一定的束缚。从法律的意义上讲，这个束缚就是把自由放在法律的框架之内。因为“圣君不游意于法之外，不为惠于法之内”。[21]

但是自由的本质也决定着它的一种自我限定的存在，这种限定的必然性，对私法而言，自由就演变为意思自治原则，又称私法自治原则。这种法律观念产生于古罗马时期的“诺成契约”。即一经当事人同意，契约即正式成立。在16世纪，由法国著名的法学家查里·杜摩林正式在私法中提出。在民法中一般是指民事法律主体在法律规定的范围内，可以按照自己的意志从事民事活动，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治原则作为私法领域的核心原则，当然地辐射到民法中的所有权利体系。形成权制度作为私法中的重要权利体系，应当遵守意思自治原则。因此也可以称之为形成权制度的核心原则。笔者认为意思自治原则在形成权中的影响力远远的大于相私法中其它的权利体系，它几乎没有受到公权力的侵蚀，依然保持着一种较为完全的自由状态，是难能可贵的。如《合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。该解除权，约定的解除条件成就或无法实现合同目的时，解除权人可以单方做出解除合同的意思表示。再如《合同法》第五十四条:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条:有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。就是意思自治原则的具体表现。依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。自由作为道德价值体系中的一位，由于法律的模仿，而演变为私法中的一种原则。从价值学的角度上讲，它也反映了法律的一种崇高的价值倾向。

（二）正义、平等原则

作为公民社会而言，那种目标被认为更加值得追求？一般的认为，那就是“正义和平等”。那么什么是正义呢？就犹如有人问“什么是时间一样”。很难给出确切的答案来。我们只是知道这个观念对我们追求幸福最有利。在人类思想发展史上，正义和平等的观念最早可以溯源到古希腊的政治制度。如美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立宪政体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”[22]。如柏拉图的《理想国》的主题就是关于什么是正义的问题。人类思想发展至今，正义与平等依然是一个核心命题。从法律与正义的相互关系来看，法律一直在模仿着正义。形成权制度作为部门法的一个小分支同样的也是因为模仿了正义和平等观念，它才被称之为法律，才被人们认为它与幸福之间有着密不可分的关系。如形成权制度规定，当一方因因重大误解、显失公平、意思表示不真实或当事人为限制民事能力人时，遭受损失时根据法律，受损失的当事人有权要求相对人弥补其遭受的损失。这种恢复到没有发生法律关系之前的状态，就可以明显的观察到它是在模仿正义和平等的观念。因此笔者认为正义和平等应当是形成权制度的一个核心理念。

（三）效率原则

形成权之所以被称之为法律制度，是因为其特有的基本价值。也就是决定他存在的一些特殊价值。笔者认为相较于其它权利体系而言，效率原则在形成权制度当中体现的尤为明显。效率原则是指在实施某些行为时，达到经济效益的最大化，合理的分配资源，合理的利用时间及其合理的使用一定的行为等等。在形成权制度中，效率原则的价值倾向处处可见。如形成权人可以单方面行使意思表示就可以让法律关系发生变化；除斥期间的设置，就是要告诉形成权人要遵守时间上的限制，过期就有丧权的可能。提高了形成权行使的效率。之所以把之放在形成权的特殊价值的角度来讨论，主要是因为在形成权制度中效率原则的身影处处可在。如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵销权等权利类型中

（四）特定主体便易保护原则

是指民事法律关系中当事人一方在另一方处于相对强势的地位时，当事人另一方利用其有利地位而有可能致使当事人一方利益受损，法律规定当事人一方可以因此而获得与之向对抗的权利。如选择权、解除权、撤回权、抛弃权、撤销权、免除权物权的抛弃、典物的回赎权、婚姻撤销权、请求离婚权等权利中，形成权人就可根据法律的规定，来保护因自己的不慎或其它原因而又可能丢失的财产。

从法律与价值的关系而言，价值是法律的灵魂，法律是价值的身体。因此是价值决定着法律的未来，决定着法律的合法性。对于形成权而言，它之所以被人们接受，在本质上源于它的价值和人是目的是一个钱币的两面。只有确定了形成权的价值内容，才能说在根本上了解了形成权是什么这个问题；才能在未来的形成权理论发展中，不至于迷失方向；才能在实践中践行人是目的这个观念。

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The Value Orientation of the Right of Formation

JIANGXian-fu,WANGYan
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

The root cause of the formation of the right to exist,that is necessary to form a universal value. The initial set of values presented in the form of metaphysics in front of people,it is no meaning of existence. But in fact,the universality and particularity of the value of the right have formed organically together,just undiscovered.Research on the relationship between the formation of the right system and the value system, which is necessarily linked to reveal this.

the right of formation;value orientation;epistemology

D903

A

2095-1140（2014）02-0073-07

（责任编辑：天下溪）

2013-12-15

湖南省社科规划办重点研究项目“湖湘法治文化建设的理论构想及路径选择”（12ZDB080)。

蒋先福，（1956-)，男，湖南长沙人，湖南师范大学法学院，教授，博士，主要从事现代法理学研究；王燕，（1984-），女，江西南丰人，湖南师范大学法学院2011级法理学硕士研究生，主要从事现代法理学研究。