简论携带凶器盗窃

孙阳

（武汉市蔡甸区人民检察院公诉科，湖北武汉430100）

简论携带凶器盗窃

孙阳

（武汉市蔡甸区人民检察院公诉科，湖北武汉430100）

携带凶器盗窃与普通盗窃的主要区别在于“携带凶器”。携带凶器盗窃的认定应把握好携带和凶器这两个方面。在已将特定物品认定为凶器的前提下，携带就是构成携带凶器盗窃的关键要素。携带凶器盗窃之携带是将某种物品带在身上或者置于附近，保持该物品处于行为人现实支配之下的状态。按照我国刑法主客观相统一的原则，对携带的本质特征应从主观和客观两方面来考量：在主观方面，考量行为人的主观目的和主观认知；在客观方面，考量携带这一状态的支配性、危害性、现实性等本质特征。

盗窃罪；携带；凶器

《刑法修正案(八)》明确规定：携带凶器盗窃的，不要求数额较大，以盗窃罪的基本刑档处罚。由于携带了凶器，行为人在实施盗窃时更容易使用凶器，给他人的人身安全造成威胁，可能出现比侵犯财产权更严重的后果。将携带凶器盗窃规定为盗窃罪不仅是为了保护人们的财产权益，同时也增加了保护他人人身权利的内容。这一立法的目的在于对这种既侵害财产权又对人身权造成重大威胁的盗窃行为作出惩罚，在发挥刑法预防作用的同时力求罪责均衡。

一、携带凶器盗窃的构成要件

携带凶器盗窃的构成要件是携带凶器和窃取他人财物，只要同时符合这两个要件，行为人即可构成携带凶器盗窃情形下的盗窃罪。因此，对携带凶器盗窃的犯罪构成分析也就分解为对携带凶器和窃取他人财物的理解和认定。窃取他人财物和一般盗窃罪并无区别，司法实践中的难点主要是认定行为人是否属于携带凶器。构成携带凶器必须要有两个要素：一是携带，二是凶器。首先要求行为人携带，其次还要求行为人携带的对象是凶器。

对于什么是凶器，该如何认定凶器，法律并未作出具体规定，学界也未形成统一的认识,主要有两种观点：一种是杀伤力说，这是我国刑法学界的主流观点，该说认为，“凶器的实质是用于或者可能用于杀伤他人的器具。”[1]另一种是威吓说，该说认为，凶器既包括具有导致他人死亡或者人身损害的器物，也包括通过对被害人威吓以造成精神恐慌的器物或者假象。[2]携带凶器盗窃中的凶器，因与刑法其他规定中的凶器并无实质区别，本文不作过多讨论。

如何认定和理解携带？携带在刑法中的意义主要体现在两个方面：一是携带影响行为的定性，比如，我国刑法第267条第2款的规定，将携带凶器抢夺的“抢夺行为”定性为抢劫罪；二是携带影响行为的入罪，比如，我国刑法第264条盗窃罪中携带凶器盗窃的规定，行为人的盗窃行为原本不构成盗窃罪，但因携带凶器这一情节而被认定为盗窃罪。在我国刑法学界，关于携带的含义，目前缺少统一的认识。

二、关于携带的理解

在司法实践中要准确认定携带凶器盗窃的行为，必须准确理解携带的含义和特征，在此基础上，还要准确区分携带与相关概念，如携带与持有、携带凶器抢夺中的携带与携带凶器盗窃中的携带以及携带是否仅限于随身携带等等。

（一）携带的刑法含义

现代汉语词典中，携带的意思是随身带着。从字面意思看，携带的对象有“人”和“物”两种，就特定物品而言，携带就是随身带着，以便使用。对于刑法意义上携带的含义，目前缺少统一认识。就携带凶器盗窃中的携带而言，有观点认为，“所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。”[3]这似乎是目前我国刑法学界“比较有力的学说”。

“比较有力的学说”将携带归结为“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将其置于现实的支配之下的行为”，这在一定程度上符合携带的立法目的。但是，该学说限定了携带的场所是“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所”，这一说法明显无法涵盖携带凶器入室盗窃的情形。另外，该学说将携带认定为一种行为，对行为人的动作和状态未作区分，按照“比较有力的学说”，行为人有“将其置于现实的支配之下”的行为时，才属于携带，若行为人在犯罪之前就带着凶器，犯罪之中不存在“将其置于现实的支配之下”的行为，是否应该评价为不在携带的范畴之内？这显然是欠妥当的。

因此，携带在刑法含义上，应该被归结为一种状态，而不是行为，是一种“将其置于现实的支配之下”的状态。携带是指将某种物品带在身上或者置于身边附近，保持该物品处于现实支配之下的状态。

（二）携带的主客观特征

主客观相统一是我国刑法的基础性原则。尽管携带是一种客观状态，但按照我国刑法主客观相统一原则，对携带凶器盗窃中的携带仍应从主客观两方面进行分析。

1.携带的主观特征

在主观方面，携带的特征主要应从主观目的和主观认知两方面考量。

行为人携带凶器的主观目的有三类：一是为实施盗窃而携带凶器，在这种情况下行为人有利用凶器帮助其实施盗窃的主观目的，当然应认定为携带凶器盗窃；二是为实施其他犯罪行为（非盗窃行为）而携带凶器，在这种情况下应区分行为人着手实施盗窃之时，是否有利用凶器的意思，如果有，应认定为携带凶器盗窃；三是为合法事由而携带凶器，在这种情况下行为人最初没有犯罪意图，盗窃属于临时起意，应区分行为人着手实施盗窃之时，是否有利用凶器的意思，如果有，则应评价为携带凶器盗窃。从以上三类情形可以看出，在主观目的方面，携带的特征是行为人有利用凶器帮助其实施盗窃的主观目的。

行为人的主观认知，是指行为人在实施盗窃时对自己正带着凶器的事实有认知。如果行为人对自己正带着凶器的事实没有认知，则不能成立携带凶器盗窃之携带。因为在这种情况下行为人以为没有凶器可以利用，所以在事实上对相对人的人身权没有潜在的威胁，仅可能侵犯财产权，不符合刑法关于携带凶器盗窃立法保护双重法益的目的，不应认定为携带凶器盗窃。在主观认知方面，携带的特征是行为人在实施盗窃时认识到自己正带着凶器这一事实。

综上，携带在主观方面的特征是，行为人有利用凶器帮助其实施盗窃的主观目的，且行为人在实施盗窃时认识到自己正带着凶器这一事实。

2.携带的客观特征

在客观方面，携带的特征主要应从支配性、危害性、现实性方面来考量。

支配性着眼于行为人对凶器的控制和使用。携带的刑法含义是将某种物品带在身上或者置于身边附近，保持该物品处于现实支配之下的状态。只有形成一定的支配性，才能认定为携带；失去了支配性，即使行为人携带了，也不能构成对人身权的威胁，不能认定为携带凶器盗窃中的携带。

危害性是携带凶器盗窃之携带的客观特征之一。携带凶器盗窃的行为不仅侵犯财产权，而且威胁到相对人的人身权。携带凶器盗窃的认定，要求在客观上对相对人的人身安全造成一定的威胁。危害性的评价，要结合作案现场的具体情况，综合考虑作案地理位置、凶器存放地点、人为因素等，看行为人客观上能否利用其携带的凶器对相对人造成现实性的威胁。

现实性即行为人携带凶器这一状态给相对人造成的危害是现实存在的，如果造成的危害不是现实的，则不构成携带凶器盗窃之携带。

（三）携带与相关概念的辨析

1.携带与持有

持有的外延大于携带，携带只是持有的一种表现形式。持有在刑法意义上的含义，刑法学界尚没有统一的认识，法律也未作具体规定。笔者认同的观点是，持有是以占有为目的的意思实际支配，不论行为人将物品随身携带还是放在某处，只要在其控制之下，就属于持有。[4]如前所述，携带在刑法意义上是指“将某种物品带在身上或者置于身边附近，保持该物品处于现实支配之下的状态”。由此可见，持有包含了携带。

2.携带凶器盗窃之携带与携带凶器抢夺之携带

众所周知，刑法第267条关于携带凶器抢夺的规定是法律拟制。法律拟制是将原本应依某一罪名处罚的行为按照另一罪名的规定处罚。张明楷指出，法律拟制的行为在法益侵害上与一般规定的犯罪行为具有相同性或相似性，法律拟制是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说两者对法益的侵害程度大体相同，如携带凶器抢夺、事后抢劫行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。[5]有观点认为，刑法第264条携带凶器盗窃的规定也属于法律拟制。[6]笔者认为，携带凶器盗窃不属于法律拟制。因为携带凶器盗窃条款的内容与盗窃罪基本条款的内容基本相同。行为人在实施盗窃时，并没有因为携带凶器而将其原本属于其他罪行的行为按盗窃罪的规定处理。携带凶器盗窃的法律规定，只是将原本可能不够入罪标准的一般违法盗窃行为认定为犯罪，在行为性质上都属于盗窃，并不存在按照另一罪名的规定处罚的情况，携带凶器盗窃与盗窃罪基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上并不存在明显区别。可见，两个携带的主要区别在于是否属于法律拟制，二者存在的法律原理不同。

3.携带不仅限于“随身”带着

从字面意思看，携带就是随身带着，以便使用，似乎携带就是指随身带着。从携带的刑法含义来看，携带是指将某种物品带在身上或者置于身边附近，保持该物品处于现实支配之下的状态。刑法意义上的携带并不要求随身带着，只是要求通过放置物品达到事实上对物品的支配状态，这符合《刑法修正案(八)》的立法目的。如果将携带限定于随身带着，那么在实践中，就会出现这样的情况：行为人为规避法律规制，欲借助凶器实施盗窃，会提前到现场布置凶器，或者让同伴随身带着凶器同行，自己徒手前往，避免被认定为携带凶器盗窃，从而不易触犯盗窃罪。这样一来，既侵害财产权又威胁公民人身安全的携带凶器盗窃行为则得不到有效的法律规制，这与《刑法修正案(八)》将携带凶器盗窃纳入盗窃罪的立法目的相违背。因此，携带并不仅限于“随身”带着。

三、携带的认定

在司法实践中如何准确认定携带凶器盗窃之携带？认定携带时有哪些特殊情况？行为人在实行盗窃行为的过程中是否携带凶器往往涉及罪与非罪的区分。

（一）认定携带的时间

关于携带凶器的时间，存在两种观点：一是必须从盗窃预备阶段起携带；二是只要在实施盗窃行为时携带即可。我国台湾学者褚剑鸿认为，“行为人只要行窃之时携带凶器，即为足矣，并不以携带之初有行凶之意图为必要。”[7]反对者则认为凶器的使用不是这种盗窃的要点，重要的是行为人携带凶器来到了犯罪地。有观点认为，预备阶段携带凶器的危害性和一般的盗窃行为相比，差异很小，携带凶器盗窃的行为唯有在开始实施之后才具有刑事可罚性。[8]笔者认为，立法上规定携带凶器盗窃即构成盗窃罪是因为携带凶器易使被害人不敢反抗，给行为人提供心理上的帮助，因此需要刑法提前介入。

在实践中，如果行为人提前作出与安置凶器有关的行为，恰好成就了其随后实施盗窃行为的携带状态，那么，是否一律将其认定为携带凶器盗窃？这应该根据具体情况来认定。笔者认为，应严格依照携带凶器盗窃之携带的特征来判断，综合考量主客观方面，看其是否具有相应的主观目的和主观认识，同时是否具有支配性、危害性、现实性等特征。

（二）合法携带凶器的情形

在依据携带的特征来认定携带凶器盗窃之携带时，还会出现行为人因合法事由而携带凶器的情况，在这种情况下，是否可以认定为携带凶器盗窃，应依据不同情形而论。

在客观方面，行为人对所持有的凶器具有支配性，其行为具有危害性，这种危害是现实性的，行为人也没有使用凶器，总之，行为人的行为符合携带的客观特征；在主观方面，如果行为人在行窃之时有利用凶器帮助其实施盗窃的主观目的，并且意识到自己正携带着凶器这一事实，则符合认定携带的主观要件。按照主客观相统一原则，行为人的行为应被认定为携带凶器盗窃之携带。如果在主观方面行为人并没有利用凶器实施盗窃的主观目的，或者并未意识到自己正携带着凶器实施盗窃这一事实，则不符合认定携带的主观要件。在这种情况下，即使其行为满足认定携带的客观要件，也不能被认定为携带，这是我国刑法中主客观相统一原则的要求。

（三）支配性的认定

在实践中，支配性的有无与强弱对携带凶器盗窃之携带的认定有何影响？有观点认为，关于携带凶器盗窃的认定，可以参照携带凶器抢夺的司法解释。携带凶器盗窃的“携带凶器”可以解释为“随身带着行凶用的器具”。[9]也有观点认为，携带凶器抢夺与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性，故对携带凶器抢夺的解释必须严格限定，要求其在法益上造成的侵害与抢劫罪造成的侵害相当；而对携带凶器盗窃的解释，就不该像解释携带凶器抢夺那样进行限定。[10]对携带凶器抢夺之携带的评价必须在客观上具有随时使用的可能性，而对携带凶器盗窃之携带的评价则不需要这么严格，只要评价为携带即可。

上述观点涉及携带凶器抢夺之携带与携带凶器盗窃之携带的区分，如前文所述，二者的区别主要在于是否是法律拟制，二者法律原理不同，对支配性的强弱要求不同，携带凶器抢夺之携带的支配性要强于携带凶器盗窃之携带。

总之，在认定携带凶器盗窃之携带时，应结合主客观两方面的特征来考量：在主观方面，要求行为人在行窃之时具有利用凶器实施盗窃的主观目的，同时还要对自己正带着凶器实施盗窃这一事实有着主观认知；在客观方面，必须满足支配性、危害性、现实性标准。只有同时满足主观和客观两方面的本质特征，才能认定为携带凶器盗窃之携带。

[1]张明楷.简论“携带凶器抢夺”[J].法商研究,2000(4):92.

[2]王飞跃.论凶器[J].云南大学学报,2010(5):49-50.

[3][10]张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律,2011(8):7.

[4]赵秉志.新刑法典分则实用丛书：扰乱公共秩序罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998:151.

[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,20 04:255,261.

[6]李振林.盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案（八）》第39条的规定为视角[J].西南政法大学学报,2011(3):36.

[7]褚剑鸿.刑法分则释论[M].台北:台湾商务印书馆,1998:209.

[8]陈冬伟,淡亚锋.“携带凶器盗窃”的理解与认定[J].中国检察官, 2011(8):44.

[9]全其宪,李智利.关于《刑法修正案（八）》盗窃罪的几个问题[J].唐山师范学院学报,2011(11):123.

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2014-11-12 责任编校：陶范