附条件不起诉对象的考察与管理

2014-04-07王德胜黎晓露资晓露

湖北警官学院学报 2014年11期

关键词：矫正检察机关对象

王德胜，黎晓露，资晓露

（1.武汉市汉阳区人民检察院，湖北武汉430050；2.中南财经政法大学，湖北武汉430073）

附条件不起诉对象的考察与管理

王德胜1，黎晓露2，资晓露1

（1.武汉市汉阳区人民检察院，湖北武汉430050；2.中南财经政法大学，湖北武汉430073）

附条件不起诉制度是2012年《刑事诉讼法》修改增加的内容。这一制度的确立，既是刑事诉讼制度改革的结果，也是满足社会需要的必然做法。遗憾的是，刑诉法对该制度的考察与管理程序规定得较为简单，实践中各地做法也不一致。从我国附条件不起诉对象的立法和司法现状看，应加强我国附条件不起诉对象考察与管理程序的构建，包括考察启动程序、考察帮教程序、监督管理程序，完善附条件不起诉制度对象的考察和管理的配套制度，包括社会调查制度、合适成年人到场制度、刑事和解制度。

附条件不起诉；对象；考察与管理

一、附条件不起诉的概念

长期以来，附条件不起诉是司法界热议的问题，特别是新刑诉法实施之后，理论界和实务界对附条件不起诉的关注度日益高涨。目前，关于附条件不起诉的概念，学界主要有以下三种观点：一种观点认为，附条件不起诉又被称为“暂缓起诉”，是检察机关依法对符合起诉条件的轻微刑事犯罪，设置一定的考察期限和条件暂时不予起诉，若不起诉对象在考察期限内履行义务，检察机关则对之不予起诉；反之，检察机关将提起公诉，请求法院追究其刑事责任。[1]另一种观点认为，附条件不起诉是公诉机关对符合起诉条件的犯罪嫌疑人，综合评价其犯罪情节和人身危险系数，认为暂时不予起诉不致危害社会的，对之施加命令和限制一定行为，犯罪嫌疑人在规定期间内没有发生法定撤销的情形，检察院在期满后不予起诉。[2]还有一种观点认为，附条件不起诉是检察机关对一些应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，设置一定的考察期限和条件，使之在考验期间内接受考察和帮教，期限届满后根据犯罪嫌疑人的表现情况作出不予起诉决定的工作机制。[3]综上所述，附条件不起诉概念的解释虽然存在差异，但实质上都是检察机关自由裁量权和起诉权相结合的一种表现形式，并负有考察、监督和管理的职责。

伴随着附条件不起诉制度话题的不断升温，该制度中不起诉对象的考察与管理话题也成为讨论的焦点。首先，在考察对象方面，学界存在不同的声音：“保守派”认为适用的对象应当严格限制为未成年人；“改革派”主张扩大适用范围，对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人都可适用附条件不起诉；“温和派”则认为适用对象可以适当限制为未成年人、在校学生、60周岁以上老人和初犯、偶犯。我国立法采取谨慎态度，新《刑事诉讼法》第271条规定，对于未成年人涉嫌《刑法》分则第4、5、6章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。其次，在考察与管理职责层面，检察机关担负考察、监督、管理的责任，主要表现为在一定的考察期限内对拟作不起诉决定的对象设定作为或不作为的约束。其中，作为的约束是积极义务，如向被害人赔礼道歉、赔偿损失、接受治疗、参加社会公益性服务等；不作为的约束指消极义务，如不得打扰被害人、证人的正常生活，不得离开所居住的市、县、区等。但是，考察管理的运行程序、帮教、救济措施以及相关配套措施法律没有明确规定，如何在立法中解决这些问题，成为附条件不起诉制度完善的新课题。

二、附条件不起诉对象的考察和管理现状

虽然1996年《刑事诉讼法》没有规定附条件不起诉制度，但该制度在我国试点法院已经探索施行近20年时间，包括北京、上海、武汉、南京、长春等地的检察机关，从实践效果上看，附条件不起诉制度在实现程序分流、体现个案公正、促进社会秩序的恢复等方面具有积极意义。但是，修改后的《刑事诉讼法》过于保守的规定和试点实践中所发现的问题引起了司法界的争论和质疑。

（一）立法现状

修改后的《刑事诉讼法》第271条至第273条分别规定了附条件不起诉的适用条件、考察机关、考察对象、考察期限以及相关的义务和法律效果等。

第一，考察对象。我国法律将附条件不起诉对象限定在未成年人。有部分观点认为，附条件不起诉对象应扩大至弱势群体，比如70岁以上的老年人、又聋又哑的人、盲人、大学生、初犯、偶犯等。还有部分观点认为，应当以罪和刑的轻重来设定附条件不起诉对象的范围，否则有违宪法上人人平等原则，并且，对附条件不起诉对象的限制，既不利于检察官自由裁量权的发挥，也难以达到诉讼分流、优化利用司法资源的目的。实质上，基于未成年人的身心的特殊性以及未来的可塑性，对之采取特殊的公诉制度与平等原则并不相悖。但是，从我国公诉实践中繁简分流、司法机械、不起诉使用率低的弊端来看，只有适度扩大附条件不起诉对象的范围才能有效发挥该制度在缓冲对接起诉与不起诉的功能。

第二，案件范围。适用的案件对象是比较轻微的刑事案件，仅包括《刑法》分则第四章、第五章、第六章中可能判处刑罚一年以下的罪名。对此，不少学者指出司法实践中可能判处一年以下有期徒刑的案件甚少，可能会导致该制度流于形式，主张将范围扩大至“可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚”。本文赞同此观点。

第三，考察主体和内容。新《刑事诉讼法》将监督考察作为附条件不起诉的必经程序，人民检察院是法定的监督考察主体，公安机关、学校、家庭、社区配合考察帮教。其具体内容包括：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。笔者认为，根据实践中案件性质和案情的需要，对于内容的规定，应当赋予检察机关部分裁量权，检察机关可以根据案件具体情况规定：是否遵纪守法，是否定期汇报自己的情况，是否参加附加的公益活动，是否赔偿损失，是否完成一定的精神、生理治疗，不得从事某种职业或与某些人为伍，不得打扰被害人和证人的正常生活秩序等。考察期限由检察机关在法定的六个月到一年的期间内决定，自附条件不起诉决定作出之日起计算。

第四，法律效力。附条件不起诉的法律效力，是指检察机关作出不起诉决定后所引起的刑事诉讼程序变化的法律后果。如果考察对象没有其他犯罪行为且在考验期内履行了规定的义务，考察期满，检察机关应作出不起诉决定。对于违反考察期间义务的，检察机关可根据违反义务的严重程度决定是否提起公诉。关于附条件不起诉决定的效力，目前有两种观点：一种是“待定的法律效力”，只有在履行了附加义务后，该决定才产生法律效力，而诉讼程序只是呈现暂停的状态；另一种是“确定的法律效力”，附条件不起诉决定与其他不起诉决定的效力相同，一旦作出即刻产生明确的效力，考察对象应当严格履行法律规定的义务，检察机关则立即结束诉讼程序，无法定理由不得撤销原不起诉决定等。笔者主张，检察机关一旦作出附条件不起诉决定后应即刻结束诉讼程序，只有在发现不符合适用附条件不起诉决定的情形时，才能做出撤销附条件不起诉的决定。

（二）司法实践

鉴于立法规定无法满足司法实践的需要，各地检察机关对监督考察程序进行了积极探索和大胆尝试，经过长期的实践运作，均存在不同程度的问题，主要有以下几个方面。

第一，过度干预的弊端。检察官过度参与将导致办案效率低下，案件数量的压力很大，如果适用起诉或相对不起诉，案件无需进入考察程序，直接完结。比之附条件不起诉制度由检察机关承担考察之责，更具时间、效率上的优势，可能导致附条件不起诉制度被束之高阁。

第二，委托其他机关办理的弊端。检察机关若将应有职责委托其他部门，则存在违法嫌疑。法律规定检察机关承担考察义务，是考虑到了其作为案件承办主体，熟悉当事人和案件情况，在实施帮教与考察方面更具有针对性。立法规定被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人有四个方面的义务，除接受矫治以外，其他三项义务检察机关负有不可推卸之责。检察机关放弃自己的职权，将全部职责转出，将出现违反法律规定的局面。

第三，考察帮教内容不明确。目前，各地做法不一，矫正项目设计不科学，不仅不能实现预期的矫正目的，还有可能使未成年人降低对法律的敬畏，进而再次实施犯罪。实践中，未成年人社区矫正项目的设置存在以下问题：（1）没有对未成年矫正对象形成足够的约束力，社区矫正面临虚化的危险；（2）矫正项目不能切合未成年人的特点，对矫正对象没有吸引力，缺少矫正意义；（3）心理引导不够，心理引导包括使未成年犯能够主动、有效地调节自己的心理和行为，在面对外界的刺激或犯罪诱因时能够有效地控制自己。由于相应人才的缺乏及考察在法律约束力等方面的缺失，导致心理辅导方面难以跟进。

三、附条件不起诉对象考察和管理的程序构建

从立法现状和司法实践看，附条件不起诉制度虽然获得了明确的法律地位，但其对象的考察和管理实践操作层面仍存在不少问题，需要作进一步梳理和完善。本部分研究主要从附条件不起诉对象的考察和管理的机制构建入手，针对现行立法存在的问题和不足，就完善该机制提出建议。

（一）考察启动程序

附条件不起诉的提出是整个附条件不起诉机制的启动环节，直接关系着整个程序的运行，界定提出的主体和规范提出的程序具有重要意义。附条件不起诉根据主体的不同，启动的程序可以分为两种：其一，检察官审查起诉时发现犯罪嫌疑人符合附条件不起诉条件的，以书面的形式向部门领导汇报，经批准后交由部门会议讨论，必要时可提请检察委员会决定。其二，由其他主体书面建议时，检察官对其建议进行初步审查后认为理由成立的，以书面的形式向部门领导汇报，经批准后交由部门会议讨论。检察官经审查认为理由不成立的，应当以书面形式说明理由并报部门领导批准。值得注意的是，考察组织必须为检察机关，对整个考察和管理过程进行宏观指导和监督。

（二）考察帮教程序

新刑事诉讼法第272条规定，检察机关对附条件不起诉的犯罪嫌疑人具有监督考察的义务，并对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人制定了“四项义务”①被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育。。检察机关在设定考察期限时，应当结合未成年人的犯罪情节、认罪表现和监护帮教条件等综合考虑。检察机关在考察帮教的过程中，有权要求未成年人的监护人配合监管，也可以委托社区、村委会工作人员和社会志愿者协助帮教。被附条件不起诉的对象应当自觉接受司法机关和社会的监督管理，遵守“四项义务”。检察机关可以参考我国台湾地区的暂缓起诉制度，因为台湾地区的暂缓起诉制度系参考德日法而成，可谓是两国法的折中，即日本的注重个别预防与德国的注重一般预防相结合，如检察官在“科刑审酌”时考察犯罪的动机与目的、犯罪时所受的刺激、犯罪手段、犯罪行为人的治理程度、犯罪行为人与被害人之间的关系、犯罪后的态度等。在考察期间，对附条件不起诉的对象设定向被害人赔礼道歉、接受、参加公益劳动、接受戒瘾和心理疏导、禁止进入某种场所、禁止接触特定人的义务等。[4]

为避免出现前文说到的“过度干预的弊端”和“委托其他机关办理的弊端”，结合目前检察机关内外分工实践，笔者认为，应当充分发挥我国社区矫正的优势，建立以社区矫治为主导、专业机构为补充的多元组织结构。一是将附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人纳入社区矫正的主体范围。二是理顺未成年犯社区矫正执行机关之间的关系，确立司法行政机关的执行主体地位，一方面发挥其长处，另一方面也有利于侦查权、检察权、审判权、执行权的相互制约。三是加强未成年犯社区矫正队伍建设，打造一支以正式工作人员为主、志愿者为辅的高素质队伍，鼓励具有法学、社会学、心理学方面知识的教师、学生等人才参与到社区矫正的工作中来。总之，社区矫正应与检察机关的监督考察相结合，共同做好未成年犯罪嫌疑人的帮教工作。同时，注重鼓励专业帮教机构参与。对于“无监护条件、无固定住所、无经济来源”的流动未成年人应当考虑以专业帮教机构帮教为主，建立涉罪外来人员管护帮教基地，平等保护流动未成年人的取保候审、依法矫治等合法权利，使外地未成年犯罪人一样能得到社会的关爱与矫治，为他们顺利回归社会铺好路，以有利于社会的和谐稳定。[5]

（三）监督管理程序

由于自由裁量在客观上可能导致司法专横和司法腐败，为了避免该制度的滥用、误用，必须加强监督制约。检察机关属于行政一体化的模式，上命下从，因而可以设计其内部监督管理体制。所谓内部监督主要包括集体讨论和上级检察院监督，集体讨论是指对于办案人员或被告人、被害人书面提起的附条件不起诉的案件，经由分管领导审批后，提交集体讨论。适用附条件不起诉决定的未成年人及其法定代理人全程参与，在作出决定之前对主诉检察官起到审批程序制约的作用。上级检察院监督是指检察院在作出附条件不起诉的决定后，上级检察院经过审查，发现下级检察院附条件不起诉的决定不当时，应当要求撤销不起诉决定，提起公诉。弗兰茨·纽曼曾言：“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言。”外部监督是防止权力滥用最为有效的方式，可以采取的措施主要有：一是公安机关认为附条件不起诉决定不当时，可以向上级检察机关提请复核，被害人不服可以向上级检察机关申诉，检察机关在接到复核或申诉的请求后应当及时审查和答复；二是人民监督员的监督，人民监督员认为检委会所作的附条件不起诉的决定不当时，可以通过人民监督员的评议程序向本级检委会作书面报告，若复议后意见仍不一致，可向上级检察机关申请复核，使外部监督转为内部监督；三是相关的主管部门和纪检监察机关有权掌握附条件不起诉案件的情况，并就个案进行调查、询问，提出监督意见，向同级和上级检察机关反映情况。